Influencer-Marketing: Werbung im Schafspelz – Das sagen die Gerichte

veröffentlicht am 24. März 2021 | Lesedauer ca. 3 Minuten

von Daniela Jochim

Social Media ist aus unserem digitalen Alltag nicht mehr wegzudenken. Über Online-Dienste wie Instagram, Facebook, Twitter und Co. werden Fotos, Videos und indivi­duelle Blogs mit Freunden und Followern geteilt. Die Plattformen erfreuen sich seit geraumer Zeit auch bei Unternehmen immer größer werdender Beliebtheit, da sie dazu verwendet werden, die eigenen Produkte für ein breiteres Publikum attraktiver zu machen und dadurch den Absatzmarkt zu erweitern. Bekannte Influencer und Blogger werden häufig als „Marketinginstrument” herangezogen, da sie v.a. bei einem jüngeren Publikum mit ihrem Content eine große Reichweite erzielen ^[1]. Dadurch kann ein Zielpublikum angesprochen werden, das mit „regulärer” Werbung nicht erreicht wird. Eine Umschichtung weg von der traditionellen Werbung hin zum Influencer-Marketing ist die Folge. Bei Werbung durch Influencer sind jedoch wettbewerbsrechtliche Fallstricke zu beachten.

Durch die gezielte Veröffentlichung von Werbung und Produktplatzierungen soll das Konsumverhalten der Verbraucher durch Influencer gelenkt werden, die dadurch teilweise erhebliche Werbeeinnahmen erzielen können.

Für die Nutzer ist aber nicht immer auf den ersten Blick erkennbar, ob es sich bei einem Beitrag um einen privaten oder einen kommerziellen Post handelt. Das Geschäftsmodell von Influencern zielt gerade darauf ab, (scheinbar) private und kommerzielle Posts zu mischen. Dadurch gewähren sie den Followern auch Einblicke in ihr Privatleben und erhalten ihre Glaubwürdigkeit bei den Fans.

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Privat oder nicht privat? – Eine nicht ganz einfache Frage

Da sich die Art des Marketings zunehmend verbreitet, kommt es bei den wettbewerbsrechtlichen Kennzeich­nungspflichten auch immer häufiger zu Konflikten. Wird ein Profil überwiegend gewerblich genutzt, ist es als „gewerblich” zu kennzeichnen und es sind bestimmte Vorgaben zu beachten. Erhalten die Influencer für Posts eine Vergütung, sind sie grundsätzlich auch als „(bezahlte) Werbung” offenzulegen. Das kann durch sog. „Hashtags” oder konkrete Hinweise unter dem jeweiligen Post erfolgen.

Problematisch wird es, wenn ein scheinbar privater Beitrag veröffentlicht wird und auf eine bestimmte Unternehmens- bzw. Herstellerseite verlinkt.

Dass sich bei der Beurteilung der Kennzeichnungspflichten auch die Gerichte nicht immer einig sind und in dem Bereich aktuell „noch viel im Fluss ist”, zeigen nachfolgende Urteile, die in völlig unterschiedliche Richtungen gehen:

OLG München und OLG Hamburg: ohne Gegenleistung keine Werbung

Das OLG München entschied in einem Fall zu Gunsten der beklagten Influencerin (Urteil vom 25. Juni 2020, Az. 29 U 2333/19).

Beiträge der Influencerin, für die sie keine Gegenleistung erhielt, waren mit sog. „Bild-Tags” versehen, durch die der User auf den Instagram-Auftritt eines Unternehmens weitergeleitet wurde.

Der Kläger war der Auffassung, dass die Posts als getarnte Werbung gegen 5a VI UWG verstoßen, da die Beiträge auch kommerzieller Natur seien.

Nach 5a VI UWG handelt unlauter, „wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlich­machen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.”

Die Influencerin sah hingegen keinen Verstoß gegen Kennzeichnungspflichten und argumentierte, dass die Posts gerade keine geschäftlichen Handlungen darstellen und sie die Markierungen und Verlinkungen in den Instagram-Beiträgen aus Begeisterung für die jeweiligen Produkte sowie zu dem Zweck verfasst habe, dem Informationsbedürfnis ihrer Follower gerecht zu werden.

Auch das OLG München verneinte eine Kennzeichnungspflicht mit folgender Begründung:

„Die Intention, durch die Posts auch bezahlte Partnerschaften zu akquirieren, führt nicht dazu, dass solche Posts, für die die Influencerin kein Entgelt erhält, als geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 I UWG anzusehen wären, da das allgemeine Interesse, sich durch Publikationen für Werbeverträge interessant zu machen, nicht ausreicht, um einen objektiven Zusammenhang zwischen den Publikationen und einer Absatzförderung für die gezeigten Produkte anzunehmen.”

Die Erkennbarkeit des gewerblichen Handelns muss immer im Einzelfall geprüft werden. Eine Verallge­meinerung auf andere Blogger oder alle Influencer dürfe hingegen nicht erfolgen, so das Münchner Gericht.

Das OLG Hamburg hat in einem ähnlich gelagerten Fall sogar entschieden, dass „Influencer Beiträge mit Produktdarstellungen und Herstellerhinweisen nicht ausdrücklich als Werbung kennzeichnen müssen, wenn für Verbraucher offensichtlich ist, dass es sich um Influencer-Marketing handelt”, vgl. Urteil vom 2. Juli 2020 (Az. 15 U 142/19).

OLG Braunschweig, OLG Köln und LG Karlsruhe: Absatzförderung begründet Kennzeichnungspflicht

Gegensätzlich zu München und Hamburg lautet eine Entscheidung des OLG Braunschweig vom 13. Mai 2020 (Az. 2 U 78/19). In dem Fall hatte eine Fitness-Influencerin Beiträge mit Bild-Tags versehen, sodass ihre Bilder auf die Webseiten bestimmter Hersteller verlinkt waren.

Das OLG Braunschweig sah darin klar eine Absatzförderung eines Dritten und somit eine wettbewerbsrechtlich relevante Handlung:

„Der angegriffene Internetauftritt (…) ist in der Weise gestaltet, dass bei einem „Klick” auf die präsentierten Bilder, die Namen/Marken der Hersteller der von der Bekl. getragenen Kleidung erscheinen. „Klickt” der Benutzer sodann auf die betreffenden Namen/Marken, wird er zu dem entsprechenden Instagram-Auftritt des jeweiligen Herstellers geleitet, wo sich wiederum weiterführende Links, teilweise sogar zu einem Shop des Herstellers (...) finden. Diese Vernetzung ist geeignet, den Absatz der betreffenden Hersteller dadurch zu erhöhen, dass Follower der Bekl. der Verlinkung folgen und schließlich die abgebildeten oder anderen Produkte des Herstellers erwerben.”

Unerheblich sei hingegen, ob die Influencerin für diese Verlinkung eine Vergütung erhalte oder nicht, denn „der Erhalt einer Gegenleistung stellt zwar ein Indiz für eine geschäftliche Handlung dar, ist aber nicht allein entscheidend. Bereits die hier den Umständen nach naheliegende Erwartung, das Interesse von Drittunter­nehmen an einem Influencer-Marketing in Kooperation mit der Bekl. zu wecken und auf diese Weise Umsätze zu generieren, genügt.”

Das OLG Köln geht in seiner Entscheidung vom 19. Februar 2021 (Az.: 6 U 103/20) noch einen Schritt weiter und widerspricht ausdrücklich der gegenteiligen Rechtsauffassung des OLG München. Auch in dem Fall war eine Influencerin wegen nicht gekennzeichneter Posts abgemahnt worden. Das OLG Köln bestätigte das Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes.

Aus den Beiträgen der Influencerin bliebe „unklar, ob die redaktionellen oder kommerziellen Interessen überwiegen oder ob sie geradezu vermischt werden. Das aber sei die Grundkonstellation, die zur Anwendung des lauterkeitsrechtlichen Tatbestands der getarnten Werbung führe […]. Erst die konkrete Ausgestaltung des Posts entscheide darüber, ob kommerzielle oder redaktionelle Interessen überwiegen.”

Darüber hinaus gab das Gericht zu bedenken, dass „selbst followerstarke Profile auf Instagram nicht stets kommerziell motiviert seien” und stellte sich damit offen gegen die Entscheidung des OLG Münchens. Mangels Transparenz der einzelnen Posts sah das OLG Köln im konkreten Fall einen Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht.  

Ähnlich argumentiert bereits das LG Karlsruhe im Urteil vom 21. März 2019, 13 O 38/18 KfH:

„Die Kennzeichnung eines solchen Auftritts als Werbung ist nicht entbehrlich. Insbesondere ist der werbliche Charakter nicht für alle Nutzer offensichtlich. (…) Das Setzen eines Tags bewirkt, dass die Neugier des Besuchers und die Erwartung geweckt werden, durch einen Klick Weiteres erfahren zu können. Mit anderen Worten dient der Tag der Förderung eines anderen Unternehmens.”

Erweckt der Influencer bei einem Post den Eindruck, privat tätig zu sein, während es sich in Wirklichkeit um eine kommerzielle Werbung handelt, handelt der Verfasser des jeweiligen Posts klar unlauter und verstößt gegen das Verbot der Irreführung aus § 5a VI UWG.

Fazit

Bisher sind sich deutsche Gerichte uneinig, wann ein Post eines Influencers als „Werbung” gekennzeichnet werden muss und wann nicht. Ohne eine solche Kennzeichnung besteht jedenfalls das Risiko, dass ein Post gegen wettbewerbsrechtliche Vorgaben verstößt. Um im Zweifel auf der sicheren Seite zu sein, sollten Posts deshalb als „Anzeige” oder „Werbung” gekennzeichnet werden, bis eine Entscheidung des BGH der (Rechts-) Unsicherheit ein Ende bereitet oder der Entwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) ^[2] Klarheit schafft.