Bilanzgarantien: Der erfolgreiche Umgang mit der Mutter aller Garantien

zuletzt aktualisiert am 3. Februar 2021 | Lesedauer ca. 3 Minuten

Ein Unter­nehmens­kauf­vertrag ohne Garantie­katalog ist kaum noch vorstellbar. Regel­mäßig an erster Stelle steht dabei die Bilanz­garantie. Dass die vorgelegten Bilanzen richtig sind, ist für die Käufer­seite schon deshalb besonders wichtig, da nicht selten Unter­nehmens­wert und Kauf­interesse – und damit Preis­vorstellung – aus ihnen ab­geleitet werden. Gewöhnlich sind Frage­stellungen betroffen, die idealer­weise aus recht­licher und bilanzieller bzw. wirtschaft­licher Sicht bearbeitet werden. Eine enge Zusammen­arbeit zwischen An­wälten und Wirt­schafts­prüfern stellt den Königs­weg für ein erfolg­reiches Handling der Bilanz­garantie dar.

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Harte und weiche Bilanzgarantien

Die eine Bilanzgarantie gibt es nicht. Spätestens seit einer vielbeachteten Entscheidung des OLG Frankfurt (Urteil vom 7. Mai 2015, Az. 26 U 35/12) ist insbesondere die Unterscheidung zwischen „weichen” und „harten” bzw. „objektiven” und „subjektiven” Bilanzgarantien in aller Munde. Was steckt dahinter?

Ausgangspunkt ist zunächst einmal der für Bilanzen geltende normativ-subjektive Fehlerbegriff, nach dem eine Bilanz nur im handelsrechtlichen Sinn dann fehlerhaft ist, wenn objektiv gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen wurde und ein ordentlicher Kaufmann das bei Erstellung der Bilanz subjektiv hätte erkennen können. Eine Bilanz ist demnach grundsätzlich nach objektiven Verstößen zu untersuchen, ohne dass sie alleine eine Fehlerhaftigkeit begründen. Es muss stets das subjektive Element hinzukommen, dass ein ordentlicher Kaufmann davon hätte Kenntnis haben können – während aber gerade nicht erforderlich ist, dass der Bilan­zierende tatsächlich Kenntnis hatte (so weit ist das subjektive Element nicht zu verstehen).

Das OLG Frankfurt hat sich von dem Grundsatz nicht leiten lassen und eine Bilanzgarantie, die den handelsrechtlichen Regelungen nachgebildet war, als „harte” Bilanzgarantie verstanden und zwar im folgenden Sinne: Der Verkäufer hat für die Richtigkeit der Bilanz einzustehen, auch wenn sich das auf Umstände bezieht, die selbst der ordentlichste Kaufmann bei Bilanzerstellung nicht hätte erkennen können. Es genügt damit der objektive Verstoß, auf das subjektive Element kommt es nicht mehr an.

Die Formulierung des OLG Frankfurt wurde vielfach kritisiert und ist auch nach unserer Auffassung nur schwer mit dem geltenden Bilanzrecht in Einklang zu bringen, nach dem es für die Bilanzierung sehr wohl auf die am Stichtag bzw. bei der Aufstellung beim Bilanzierenden vorhandenen und nach seinen Möglichkeiten erlangbaren Erkenntnisse ankommt. Was erst später bekannt wird, macht eine Bilanz keineswegs falsch. Außerdem gesteht das Bilanzrecht dem Bilanzierenden vielfach Ermessensspielräume zu, sodass bspw. ein Abschlussprüfer eine Bilanz als objektiv richtig bewerten muss, auch wenn er selbst einzelne Bilanz­ierungs­ent­schei­dungen anders getroffen hätte. Die Grenzen zwischen dem Objektiven und dem Subjektiven sind daher keineswegs so starr wie es das OLG Frankfurt bei seiner Entscheidung unterstellt hat.

Wir haben als Prozessvertreter in Post-M&A-Streitigkeiten vor Schiedsgerichten und ordentlichen Gerichten bereits erfolgreich mit solch differenzierenden Hinweisen argumentiert. Das Beispiel zeigt, dass neben der juristischen auch betriebswirtschaftliche Kompetenz bei der Prozessvertretung in komplexen Streitigkeiten zwingend erforderlich ist. Gerichtsurteile kommen letztlich auf Basis dessen zustande, was Anwälte vortragen.

Genauso zwingend wie bei Streitigkeiten ist es auch erforderlich, schon bei der Ausgestaltung der Unterneh­menskaufverträge den betriebswirtschaftlichen Sachverstand von Wirtschaftsprüfern miteinzubeziehen. Was dabei sowohl bezüglich des Inhalts der Garantien als auch zu den Rechtsfolgen von Garantieverletzungen klar geregelt ist, kann später zu keinem Streit führen.

Weitere Unterschiede zwischen den unterschiedlichen Bilanzgarantien ergeben sich daraus, worauf sich die Bilanzgarantie eigentlich bezieht: Namentlich wird der Bezugspunkt meist nicht nur auf der Bilanz, sondern auf dem gesamten Jahresabschluss, d.h. Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung und Anhang (soweit erforderlich) liegen, wovon der Lagebericht aber wiederum ohne gesonderte Regelung nicht umfasst ist. Ebenso möglich ist, sich gesondert oder zusätzlich nur auf einzelne Bilanzwerte zu beziehen.

Was macht Bilanzgarantien so streitanfällig?

Insbesondere Bilanzposten mit Bilanzierungs- und Bewertungsspielräumen machen Bilanzgarantien streitanfällig. Darunter sind z.B. Geschäfts- oder Firmenwert, aktivierte Eigenleistungen, unfertige Erzeugnisse & Leistungen und mögliche Drohverluste, Abgrenzungs- und Rückstellungssachverhalte als Posten zu subsumieren. Neben der Bilanzgarantie wird dafür zumeist der Grundsatz der Einhaltung der Bilanzierung und Bewertung entsprechend der Vorjahre als Vergleichsmaßstab vereinbart, um einen Prüfmaßstab zur Hand zu haben. Auslegungsbedürftig sind auch Sonder­sach­verhalte wie Rechtsstreitigkeiten, bei denen Ermessens­spielräume unterschiedlich ausgeübt werden können.

Bilanzgarantien: Teamsport für Rechtsberatung und Wirtschaftsprüfung

Der Schlüssel im Umgang mit Bilanzgarantien liegt in der interdisziplinären Zusammenarbeit von Wirtschafts­prüfern und Rechtsanwälten. Das gilt in gleicher Weise für

• die Vertragsverhandlung als auch
• für die streitige Durchsetzung oder Abwehr von auf Bilanzgarantien gestützten Ansprüchen.
  

In der Vertragsverhandlung

Bilanzgarantien dienen aus Käufersicht insbesondere dazu, die regelmäßig laufende Financial Due Diligence zu ergänzen. Bereits zu dem Zeitpunkt ist es wichtig, dass sich „legal” und „financial” austauschen und die Erkenntnisse aus der Due Diligence auch dazu genutzt werden, Art und Umfang der zu verhandelnden Bilanzgarantie zu bestimmen.

In der streitigen Auseinandersetzung

In nahezu jedem aus einem Unternehmenskauf folgenden Rechtsstreit spielen Wirtschaftsprüfer eine tragende Rolle.

Das gilt regelmäßig deshalb, da die Höhe des geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich nur über den Umweg einer Unternehmensbewertung dargelegt werden kann. Bei Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung einer Bilanzgarantie ist das nicht anders. Ohne gesonderte Regelung zu den Rechtsfolgen liegt der Schaden dabei gerade nicht in der bloßen Differenz zwischen falschem und richtigem Bilanzwert. Jedenfalls hat die Rechtsprechung bislang einem solchen Ansatz eine klare Absage erteilt (wenn auch die ermittelten Ergebnisse davon teils nicht sonderlich abwichen). Spätestens in einem Gerichts- oder Schiedsverfahren wird der anwaltliche Vertreter des Käufers zu empfehlen haben, durch geeignete Wirtschaftsprüfer eine Unter­nehmens­bewertung erstellen zu lassen. Auf der Verkäuferseite wird in dem Fall gut daran getan, ebenfalls Bewertungsexperten zu beauftragen, die die Unternehmensbewertung der Käuferseite kritisch prüfen oder sogar ein Gegengutachten erstellen.

Streitigkeiten wegen einer Bilanzgarantie haben zudem die Besonderheit, dass bereits auf Ebene der Frage, ob überhaupt ein Anspruch besteht, die Zusammenarbeit von Anwaltschaft und Wirtschaftsprüfung entschei­dende Vorteile mit sich bringt. Gerade bei tiefergehenden bilanzrechtlichen Fragestellungen kann der Erfahrungsschatz eines mit der Bilanzierung aus dem Tagesgeschäft vertrauten Wirtschaftsprüfers den Unterschied machen. Sofern die Aufstellung des Abschlusses nach Vorschriften außerhalb des deutschen Handelsrechts, etwa nach IFRS, erfolgt, gilt das umso mehr.

Im Blick sollte dabei immer behalten werden, dass die Geschäftsleitung grundsätzlich verpflichtet ist, mögliche Ansprüche gegenüber Dritten sorgfältig prüfen zu lassen. Sinnvoll kann dabei besonders sein, dass die Wirtschaftsprüfer, die für die Financial Due Diligence verantwortlich waren, bei der Post Merger Integration ihre Vorkenntnisse des Targets nutzen, um die Bilanzaussagen gezielt zu überprüfen – es kann sich sogar eine weitere Due Diligence anbieten.

Fazit

Bilanzgarantien sind ein klassisches Einfallstor für komplexe und langwierige Streitigkeiten nach dem Unternehmenskauf. Schon die Verhandlungen zu der Klausel sollten in dem Bewusstsein geführt werden, späteren Streit nach Möglichkeit zu vermeiden, aber auch um für den Fall der Fälle vorbereitet zu sein. Derjenige, der den Umgang mit einer Bilanzgarantie von Beginn an weder als Einzelsport für Rechtsanwälte noch für Wirtschaftsprüfer versteht, ist klar im Vorteil.