Wirtschaftlicher Arbeitgeber (Art. 15 Abs. 2 Buchstabe b OECD-MA)

Auf den ersten Blick erscheinen die Ausführungen zum sog. wirtschaftlichen Arbeitgeber neu, sie stammen jedoch im Wesentlichen aus dem BMF-Schreiben vom 9. November 2001, BStBl. 2001 I, 796 („Grundsätze für die Prüfung der Einkunftsabgrenzung zwischen international verbundenen Unternehmen in Fällen der Arbeit­nehmer­­ent­­sendung (Verwaltungsgrundsätze – Arbeitnehmerentsendung)“).

Wie bisher wird eine grenzüberschreitende Arbeitnehmerentsendung angenommen, wenn ein Mitarbeiter für eine bestimmte Zeit von seinem Arbeitgeber an ein anderes Unternehmen derselben Unternehmens­gruppe in einem anderen Staat entsendet wird. Dabei bleibt der bisherige Arbeitsvertrag im Regelfall bestehen, wird aber ruhend gestellt und der Mitarbeiter schließt mit dem aufnehmenden Unternehmen einen weiteren (befristeten) Arbeitsvertrag. Alternativ wird mit dem aufnehmenden Unternehmen eine Nebenabrede zum bestehenden Arbeitsvertrag geschlossen und dieses Unternehmen kann zum sog. wirtschaftlichen Arbeitgeber werden. 

Dies ist dann der Fall, wenn der Mitarbeiter im Interesse des aufnehmenden Unternehmens entsendet wird, dort eingebunden ist und dieses den Arbeitslohn für die ihm geleistete nichtselbständige Arbeit wirtschaftlich trägt oder nach dem Fremdvergleichsgrundsatz hätte tragen müssen. 

Die Frage, ob der Mitarbeiter in das aufnehmende Unternehmen eingebunden ist, ist nach den bisherigen Grundsätzen zu prüfen. Die bereits in den „Verwaltungsgrundsätzen Arbeitnehmerentsendung“ ge­nannten Kriterien wurden beibehalten und geringfügig ergänzt (vgl. Aufzählung in Rz. 160 des BMF-Schreibens). 

Wird ein leitender Angestellter (z.B. Vorstand, Geschäftsführer oder Prokurist) von einem ausländischen Unter­nehmen an ein inländisches verbundenes Unternehmen überlassen und in das deutsche Handels­register eingetragen, ohne dass ein lokaler Arbeitsvertrag geschlossen wird, geht die Finanz­verwaltung wie bisher davon aus, dass das aufnehmende Unternehmen zum wirtschaftlichen Arbeitgeber wird, wenn der leitende An­ge­stellte in das aufnehmende Unternehmen eingebunden ist und dieses den Arbeitslohn für die ihm geleistete Arbeit wirtschaftlich trägt oder nach dem Fremdvergleich hätte tragen müssen. Im BMF-Schreiben wird klar­gestellt, dass ein leitender Angestellter regelmäßig Teil der Hierarchie des auf­nehmenden Unternehmens und damit in das Unternehmen eingebunden ist, wenn er in die laufende Ge­schäfts­führung eingebunden ist. Hiervon abzugrenzen sind Management­gesellschaften, bei denen zu prüfen ist, ob durch die Tätigkeit des jeweiligen Mitarbeiters eine Betriebsstätte der Management­ge­sell­schaft im anderen Land begründet wird.

Weitere Grundsätze zur Prüfung des wirtschaftlichen Arbeitgebers, die beibehalten wurden: