Nominee-Aktionärsstrukturen und Offenlegungspflichten in Malaysia

veröffentlicht am 22. April 2021 | Lesedauer ca. 5 Minuten

Dem weltweiten Trend zur Unternehmenstransparenz folgend, hat Malaysia im Jahr 2020 das Reporting Framework for Beneficial Ownership of Legal Persons („Guideline") eingeführt. Mit diesen Richtlinien soll die Transparenz des wirtschaftlichen Eigentums an bestimmten juristischen Personen gefördert werden, mit dem Ziel, Korruption und Geldwäsche zu bekämpfen, die sich häufig hinter anonymen Eigentumsstrukturen von Unternehmen verbergen.

• Nominee-Aktionärsstrukturen und ihre rechtlichen Risiken »

• Die Guideline und ihre Umsetzung »

• Die Guideline im Kontext von Nominee-Aktionärsstrukturen »

• Nächste Schritte »

Diese neuen Richtlinien, die noch nicht vollständig umgesetzt sind, rücken die in Malaysia nicht unüblichen Nominee-Aktionärsstrukturen ins Rampenlicht. Solche Nominee-Aktionärsstrukturen werden manchmal verwendet, um die Eigentumsanforderungen gemäß den malaysischen Beschränkungen für ausländische Direktinvestitionen zu erfüllen. Solche Beschränkungen gelten für bestimmte Branchen, wie z. B. Telekommunikation, Öl und Gas, Bildung und Gesundheit, und sind je nach Branche entweder in besonderen Gesetzen, Richtlinien, einer an die Lizenzbewilligung geknüpften Bedingung oder einer Kombination der oben genannten Punkte festgelegt. Diese Beschränkungen für ausländische Direktinvestitionen zielen im Allgemeinen darauf ab, ein bestimmtes Maß an einheimischen Beteiligungen oder einheimischen Direktoren zu gewährleisten, was auch als Bumiputera-Anforderung bezeichnet wird.

Nominee-Aktionärsstrukturen und ihre rechtlichen Risiken

In Anbetracht der Beschränkungen für ausländische Investitionen beinhalten Nominee-Aktionärsstrukturen üblicherweise ein Joint Venture zwischen ausländischen Investoren und einheimischen Aktionären, bei dem der ausländische Investor die Kontrolle über das malaysische Unternehmen mit Nebenvereinbarungen sicherstellt, durch die auf die wirtschaftlichen Interessen und Stimmrechte der einheimischen Aktionäre verzichtet wird.

 
Die Gültigkeit dieser Nebenvereinbarungen wurde in der Vergangenheit von den malaysischen Gerichten mit der Begründung als nicht durchsetzbar angesehen, dass solche Vereinbarungen dazu dienen, die Beschränkungen für ausländische Direktinvestitionen zu umgehen, und dass die Durchsetzung solcher Nebenvereinbarungen gegen die öffentliche Ordnung verstoßen würde. Die Nicht-Durchsetzbarkeit als rechtliches Risiko mag angesichts des wirtschaftlichen Interesses der Nominees, die im Gegenzug für ihre Nominee-Dienste eine Gebühr erhalten, gering sein. Der Tod eines Nominees oder dessen Konkurs könnte jedoch schwerwiegende Risiken mit sich bringen, da Erben oder Gläubiger ihre Rechte als Aktionäre ungeachtet der Nebenabreden durchsetzen könnten.

 
Darüber hinaus können Nominee-Vereinbarungen auch ein Risiko für den laufenden Geschäftsbetrieb in Malaysia darstellen. Wie bereits erwähnt, ist für bestimmte Branchen eine Lizenz erforderlich, und für den Fall, dass eine Struktur mit falschen, ungenauen oder irreführenden Angaben von der zuständigen Aufsichtsbehörde entdeckt wird, kann die erteilte Lizenz sofort widerrufen, ausgesetzt oder für die Zukunft auf eine schwarze Liste gesetzt werden. Für das betroffene Unternehmen bedeutet das, dass der Betrieb bis zur Ausstellung einer neuen Lizenz eingestellt werden muss.

 
Schließlich können Nominee Geschäftsführer oder leitende Angestellte des ausländischen Unternehmens an der Einreichung des Lizenzantrags beteiligt sein. Das kann strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen und zu Sanktionen führen. Im Dezember 2020 hatte die malaysische Anti-Korruptions-Kommission Ermittlungen gegen einen norwegischen Ölfelddienstleister eingeleitet, weil er falsche Angaben zu den Eigentumsverhältnissen seiner malaysischen Tochtergesellschaft gemacht hatte, um eine Lizenz von der nationalen Öl- und Gasgesellschaft Petronas zu erhalten. Im Falle eines Schuldspruchs nach dem malaysischen Anti-Korruptionskommissionsgesetz kann die Strafe für falsche Angaben eine Freiheitsstrafe von bis zu 10 Jahren und/oder eine Geldstrafe von bis zu 100.000 MYR umfassen. Neben den Strafen nach dem Malaysian Anti-Corruption Commission Act können auch Strafen nach dem Companies Act verhängt werden, die Geld- und/oder Freiheitsstrafen für amtierende Direktoren und leitende Angestellte für die Abgabe falscher oder irreführender Aussagen und Berichte vorsehen.
 

Die Guideline und ihre Umsetzung

Die Guideline verpflichtet ein Unternehmen dazu

• angemessene Schritte zu unternehmen, um die Informationen der wirtschaftlichen Eigentümer zu identifizieren, zu erlangen und zu überprüfen;
• die Informationen der wirtschaftlichen Eigentümer in das Register der wirtschaftlichen Eigentümer einzutragen;
• die Angaben zu den wirtschaftlichen Eigentümern korrekt und aktuell zu halten und zeitnah zugänglich zu machen
• die Angaben zu den wirtschaftlichen Eigentümern zu aktualisieren, wenn sich die Angaben zu den wirtschaftlichen Eigentümern ändern, und dann die Companies Commission of Malaysia zu informieren;
• die Angaben zu den wirtschaftlichen Eigentümern und die dazugehörigen Dokumente am eingetragenen Firmensitz oder am Ort, an dem das Mitglieder-/Gesellschafterregister geführt wird, aufzubewahren; und
• den zuständigen Behörden und Strafverfolgungsbehörden, deren Name in das Register der wirtschaftlichen Eigentümer eingetragen wurde, und allen anderen vom wirtschaftlichen Eigentümer bevollmächtigten Personen Zugang zu gewähren.
• Die Guideline legt ferner fest, was als angemessene Maßnahme für ein Unternehmen angesehen wird, um die Informationen über die wirtschaftlichen Eigentümer zu ermitteln, zu beschaffen und korrekt und aktuell zu halten.

  
Von besonderer Bedeutung ist, dass die Guideline den wirtschaftlichen Eigentümer von Aktiengesell­schaften als eine Person definiert, die eines oder mehrere der folgenden Kriterien erfüllt:

• direkter oder indirekter Besitz von mindestens 20 Prozent der Anteile der Gesellschaft;
• hält direkt oder indirekt nicht weniger als 20 Prozent der stimmberechtigten Anteile der Gesellschaft;
• hat das Recht, die endgültige effektive Kontrolle über das Unternehmen oder die Direktoren oder das Management des Unternehmens auszuüben, sei es formell oder informell;
• hat das Recht oder die Befugnis, direkt oder indirekt (einen) Direktor(en) zu ernennen oder abzuberufen, der/die eine Mehrheit der Stimmrechte in der Versammlung der Direktoren hält/halten; oder
• ist ein Mitglied der Gesellschaft und kontrolliert aufgrund einer Vereinbarung mit einem anderen Mitglied der Gesellschaft allein eine Mehrheit der Stimmrechte in der Gesellschaft.

 
Die Guideline gilt auch für Limited Liability Partnerships. Die Kriterien für einen wirtschaftlichen Eigentümer einer Company Limited by Guarantee oder einer Limited Liability Partnership sind ähnlich wie die oben genannten Kriterien.

  
Die Umsetzung der Guideline erfolgt in einer Übergangsphase und in einer Post-Übergangsphase. In der Übergangsperiode, die ursprünglich für den Zeitraum vom 1. März bis zum 31. Dezember 2020 geplant war, sind die Unternehmen verpflichtet, die Informationen über die wirtschaftlichen Eigentümer auf Unternehmensebene einzuholen, aufzubewahren und zu aktualisieren. In der Zeit nach dem Übergangszeitraum, der ursprünglich für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2021 vorgesehen war, müssen die Unternehmen nicht nur die Informationen über die wirtschaftlichen Eigentümer einholen, aufbewahren und aktualisieren, sondern auch die Companies Commission of Malaysia informieren. Am 17. Dezember 2020 gab die Companies Commission of Malaysia jedoch bekannt, dass die Übergangsfrist zur Erfüllung der Anforderungen der Richtlinie bis auf Weiteres verlängert wurde. Die Verlängerung der Übergangsfrist würde wahrscheinlich bis zum Inkrafttreten des Companies (Amendment) Bill gelten.
  

Die Guideline im Kontext von Nominee-Aktionärsstrukturen

Die Guideline verlangt von den Unternehmen während der Übergangszeit, Informationen über die wirtschaftlich Berechtigten auf Unternehmensebene einzuholen, was in der Regel von den Unternehmenssekretären verwaltet wird, und die Companies Commission of Malaysia über den wirtschaftlich Berechtigten in der Zeit nach der Übergangszeit zu informieren. Daher könnte es fraglich sein, ob die Richtlinie irgendeine Auswirkung auf Nominee-Strukturen hat, da die Companies Commission of Malaysia nicht die Behörde ist, die Beschränkungen für ausländische Direktinvestitionen erlässt.
Die Guideline verlangt jedoch ebenfalls von den Unternehmen, den zuständigen Behörden und Strafverfolgungsbehörden Zugang zu gewähren, deren Name im Register der wirtschaftlichen Eigentümer eingetragen ist, sowie jeder anderen vom wirtschaftlichen Eigentümer bevollmächtigten Person. Somit ist der Zugang zu den Informationen über die wirtschaftlichen Eigentümer nicht auf die Companies Commission of Malaysia beschränkt, und einige Zulassungsbehörden haben bereits ihr Interesse an den Informationen über die wirtschaftlichen Eigentümer bekundet.

Nächste Schritte

Generell wird in Malaysia registrierten Unternehmen sowie Personengesellschaften mit beschränkter Haftung empfohlen, ohne weitere Verzögerung mit den Vorbereitungen zur Erfüllung der Verpflichtungen aus der Guideline zu beginnen. Nach Ablauf der Übergangsfrist wäre es verpflichtend, die Identität ihrer wirtschaftlichen Eigentümer festzustellen und darüber Bericht zu erstatten. Die Guideline empfiehlt, eine interne Richtlinie zur Meldung von wirtschaftlichem Eigentum zu implementieren. Es wird weiterhin vorgeschlagen, Gesellschafter bzw. Partner zu verpflichten, die Gesellschaft über die Identität des wirtschaftlichen Eigentümers und über Änderungen der Angaben zu den wirtschaftlichen Eigentümern zu informieren. Eine solche Richtlinie kann beispielsweise in die Satzung der Gesellschaft einfließen, was die Compliance der Firmenrichtlinien mit der Guideline sicherstellen würde.

 
Unternehmen, die eine Nominee-Aktionärsstruktur haben, könnten theoretisch eine der folgenden Optionen in Betracht ziehen:

• Ein Unternehmen könnte eine abwartende Haltung einnehmen. Die endgültige Umsetzung der Richtlinie und damit die Verpflichtung zur Meldung des wirtschaftlichen Eigentümers an die Companies Commission of Malaysia liegt derzeit auf Eis. In Anbetracht der Fristverlängerung und der aktuellen politischen Lage könnte ein Unternehmen argumentieren, dass es besser ist abzuwarten, ob nicht vielleicht das deutsche Sprichwort "Nichts wird so heiß gegessen, wie es gekocht wird" zutrifft. Eine solche fatalistische Herangehensweise könnte jedoch für Unternehmen, deren Geschäftstätigkeit auf die Einhaltung bestimmter Beschränkungen für ausländische Direktinvestitionen angewiesen ist, nicht geeignet sein.
• Ein Unternehmen könnte erwägen, die Anforderungen der Richtlinie auf kreative Weise anzugehen. Allerdings könnten kreative Lösungen für bestehende Nominee-Strukturen mit hohen Compliance-Risiken verbunden sein. Die Definition des wirtschaftlichen Eigentümers ist sehr weit gefasst und legt nicht nur Eigentums-, sondern auch Kontrollkriterien fest, wie zuvor beschrieben. Somit deckt die Definition auch indirekte Strukturen und verschiedene andere Vereinbarungen ab. Dieser weite Anwendungsbereich in Kombination mit mangelnder praktischer Erfahrung mit der Durchsetzung der Guideline macht "kreative" Lösungen zu einem Risikofaktor für die handelnden Geschäftsführer und leitenden Angestellten eines solchen Unternehmens, wie wir oben gesehen haben. Darüber hinaus könnte ein Unternehmen die Lizenzgenehmigung oder -verlängerung gefährden und damit wahrscheinlich auch einen relevanten Teil seiner Geschäftstätigkeit in Malaysia.
• Schließlich könnten Unternehmen mit Nominee-Strukturen einen konformen Ansatz in Erwägung ziehen, der eine Bewertung der bestehenden Geschäftsstrukturen und möglicher Alternativen erfordert, die sowohl mit der Guideline als auch mit den bestehenden Beschränkungen für ausländische Direktinvestitionen im Einklang stehen. Unternehmen sollten das wirtschaftliche und rechtliche Risiko von Nominee-Strukturen gegen die wirtschaftlichen Kosten der Compliance abwägen.