Zum 10. Geburtstag des KAGB

Am 22. Juli 2013 – also vor mittlerweile zehn Jahren – ist das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) in Kraft getreten. Zu diesem Anlass und auf Grund der damit einhergehenden weitreichenden Veränderungen insbesondere für die Branche der geschlossenen Fonds soll im Folgenden auf die Einführung und die Entwicklung des KAGB seitdem überblicksartig zurückgeblickt werden.

Der Impuls zur Neuordnung des Rechts aller offenen und geschlossenen Investmentvermögen in Europa resultiert noch aus der Finanzmarktkrise. Infolgedessen wurde auf europäischer Ebene nach einem ersten Kommissionsentwurf aus 2009 im Mai 2011 die Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (”AIFM-RL”) verabschiedet. Die AIFM-RL musste bis zum 23.07.2013 von den Mitgliedsstaaten umgesetzt werden. Durch die Richtlinie sollten zum einen die für Verwalter von AIF geltenden Richtlinien harmonisiert und die Transparenz der Aktivitäten gegenüber Anlegern und Aufsicht erhöht werden. Zum anderen sollten Maßnahmen zur Sicherung der ordnungsgemäßen Funktionsweise der Finanzmärkte möglich sein. In Deutschland wurde die vollharmonisierende AIFM-RL im Wesentlichen im KAGB umgesetzt. Das Gesetz geht über eine bloße Umsetzung der AIFM-RL hinaus und schafft erstmals ein einheitliches Regelungswerk für die Geschäftstätigkeit nahezu sämtlicher Verwalter kollektiver Vermögensanlagen sowie eine nahezu umfassende Regulierung aller Anlageprodukte für kollektive Vermögensanlagen.

Bereits kurz nach Inkrafttreten war der Gesetzgeber zu einer umfassenden Anpassung des KAGB durch das Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15.07.2014 (sog. ”KAGB-Reparaturgesetz”) gezwungen. Dabei wurden zahlreiche redaktionelle Fehler des KAGB korrigiert und insbesondere die Abgrenzung von geschlossenen und offenen Investmentfonds an die Delegierte Verordnung (EU) Nr. 694/2014 angepasst. Danach sind geschlossene AIF nur solche Fonds, bei denen keine Rücknahme der Anteile vor Beginn der Liquidations- oder Auslauphase möglich ist. Darüber hinaus wurde in dem KAGB-Reparaturgesetz klargestellt, dass sich der sog. EU-Pass für Verwalter von alternativen Investmentfonds auch auf die Erbringung von Dienst- und Nebendienstleistungen iSv Art. 6 Abs. 4 AIFM-RL bezieht.

Im Jahr 2016 wurden durch das OGAW V-Umsetzungsgesetz zahlreiche weitere Änderungen des KAGB vorgenommen, wobei im Wesentlichen die OGAW V-Richtlinie 2014/91/EU umgesetzt wurde. Inhaltlich wurden damit die Regulierung von Verwahrstellen verschärft und die für Verwalter von AIF geltenden Vergütungsregularien auf OGAW-Verwaltungsgesellschaften erstreckt. Darüber hinaus wurde das KAGB um detaillierte Regelungen für die Vergabe von Darlehen durch Investmentfonds (Kreditfonds) ergänzt.

Die nächsten bedeutenden Änderungen des KAGB finden sich in dem 2017 in Kraft getretenen 2. Finanzmarktnovellierungsgesetz (2. FiMaNoG). Obwohl schwerpunktmäßig das WpHG novelliert wurde, hat auch das KAGB hat einige Änderungen erfahren und wurde etwa redaktionell in seinen Verweisen auf das WpHG an die darin geänderten Vorschriften angepasst. Darüber hinaus enthält das 2. FiMaNoG aber auch einige materielle Rechtsänderungen des KAGB, die im Wesentlichen der Anpassung an neues oder geändertes europäisches Recht dienen. So wurden in den § 5 KAGB die Absätze 9 und 10 eingefügt, nach denen der BaFin die Kompetenz zur Überwachung der Verordnung (EU) Nr. 2015/2365 über die Transparenz von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und der Verordnung (EU) Nr. 2016/2011 über Indizes für Finanzinstrument verliehen wird. Darüber hinaus werden durch das 2. FiMaNoG auch Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVGen) den für Wertpapierdienstleistungsunternehmen neu in das WpHG eingefügten Organisations- und Verhaltenspflichten für den elektronischen und algorithmischen Handel unterworfen. Des Weiteren wird die Unabhängigkeit der Verwahrstelle und der Verwaltungsgesellschaft voneinander betont sowie Organisations- und Verhaltenspflichten der Verwahrstelle präzisiert. Außerdem wurde das KAGB an die Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 2016/438 (OGAW-VO) angepasst: Insbesondere wurden dabei OGAW-Verwahrstellen und AIF-Verwahrstellen von Publikums-AIF dazu verpflichtet, Vorkehrungen zum Schutz der Vermögenswerte der Anleger für den Fall der Insolvenz zu treffen.

Durch das Gesetz zur Ausübung von Optionen der EU-Prospektverordnung und zur Anpassung weiterer Finanzmarktgesetze vom 10.07.2018 und das Gesetz zur weiteren Ausführung der EU-Prospektverordnung und zur Änderung von Finanzmarktgesetzen vom 08.07.2019 wurde das KAGB an das neue europäische Prospektrecht angepasst. Insbesondere wurden dabei Geldmarktfonds als eigene Kategorie von Investmentvermögen aufgenommen und Bußgeldvorschriften für Verstöße gegen die Geldmarkt-VO geschaffen. Das Gesetz zur Anpassung von Finanzmarktgesetzen an die STS-Verordnung nebst Folgeänderungen hat insbesondere Risikomanagementregeln bei der Anlage in Verbriefungspositionen geändert und diesbezügliche Erlaubnis- und Bußgeldtatbestände in das KAGB eingefügt. Zudem wurde klargestellt, dass KVGen nur in solche Verbriefungen investieren dürfen, die den Anforderungen an die STS-Verordnung (EU) Nr. 2017/2402 genügen. Zuletzt wurden 2020 in Umsetzung der Marktinfrastrukturverordnung außerdem durch das Gesetz zur Einführung von Sondervorschriften für die Sanierung und Abwicklung von zentralen Gegenparteien und zur Anpassung des Wertpapierhandelsgesetzes an die Unterrichtungs- und Nachweispflichten nach den Artikeln 4a und 10 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 die Möglichkeit von Rückgabefristen, von Rücknahmebeschränkungen und das sog. Swing Pricing eingeführt.

Die letzten großen Änderungen des KAGB finden sich in dem 2021 beschlossenen Fondsstandortgesetz (FoStoG). Darin wurden zum einen eigene Maßnahmen zur Steigerung der Attraktivität des Fondsstandortes Deutschland umgesetzt. Dabei führt das FoStoG unter anderem das Infrastruktur-Sondervermögen als Publikums-AIF offenen Typs in den §§ 260a ff. KAGB und den Entwicklungsförderungs-Fonds als Spezialfonds-Typus für Anlagen in Entwicklungsländern in §§ 28a, 292 a ff. KAGB ein. Zum anderen wurden mit dem FoStoG EU-Vorgaben umgesetzt. Dabei wurden etwa zur Vervollständigung des Rechts der Verwahrstellenregulierung und zur Harmonisierung der wirtschaftlichen Folgen bei Fehlern im Rahmen der Verwahrung Regelungen zu Verwahrpflichten von Verwahrstellen erlassen, die auf Vorarbeiten der ESMA beruhen. Insbesondere werden dabei Pflichten zur Vermögenstrennung bei Delegation der Verwahrstelle auf Dritte ins Auge gefasst. Außerdem regelt das FoStoG den grenzüberschreitenden Vertrieb von Investmentfonds neu. Dabei wurden ein sog. Pre-Marketing zur Bedarfs- und Nachfrageermittlung im Ausland, eine beschleunigte Behandlung von Änderungen, Klarstellungen, dass elektronische Bereitstellung den Präsenz- und Informationspflichten im Aufnahmestaat genügt sowie eine Regelung zum entlastenden Rückzug vom grenzüberschreitenden Vertrieb eingeführt und die Erhebung von Verwaltungsgebühren harmonisiert. Zudem waren einige Änderungen aufgrund des Sustainable Finance Action Plans der EU-Kommission erforderlich. Das betrifft insbesondere eine Anpassung der Offenlegungspflichten des KAGB mit Blick auf die Offenlegungs-VO und die Taxonomie-VO. Durch den zweiten Artikel des FoStoG ist zudem zwischen die elektronische Kommunikation zwischen der Aufsicht und  den beaufsichtigten Unternehmen vorgesehen.

Bereits beschlossen ist außerdem die Änderung des KAGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts: Danach werden die Vorschriften zur Investment-KG mit Wirkung zum 1. Januar 2024 an das MoPeG angepasst. Weitere Änderungen sind vor allem durch eine mögliche Revision der AIFM-Richtlinie zu erwarten. Einen entsprechenden Entwurf hat die EU-Kommission am 25.11.2021 veröffentlicht. Darüber hinaus ist damit zu rechnen, dass die europäischen Regelungen zu Sustainable Finance zu weiteren Änderungen des KAGB führen werden.