BaFin veröffentlicht Auslegungsentscheidung zu den Tätigkeiten einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat am 21. Dezember 2017 eine Auslegungsentscheidung zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft veröffentlicht (WA 41-Wp 2100-2016/0001). Durch diese Auslegungsentscheidung soll geklärt werden, ob eine AIF-Investmentgesellschaft – beispielsweise eine geschlossene Investment-KG – nach den Vorschriften des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) weiterhin uneingeschränkt Rechte und Pflichten im Rechtsverkehr eingehen darf, nachdem sie eine externe KVG mit ihrer Verwaltung beauftragt hat.
 

Verwaltungsrecht der KVG

Mit Beauftragung einer externen KVG und der Übertragung der kollektiven Vermögensverwaltung auf diese geht die aufsichtsrechtliche Verantwortung, die AIF-Investmentgesellschaft nach den Vorgaben des KAGB zu verwalten, auf die externe KVG über. Ein Recht der AIF-Investmentgesellschaft sich selbst zu verwalten, besteht dann nicht mehr. Das Recht auf Selbstverwaltung kann die AIF-Investmentgesellschaft nur zurückerlangen, indem sie den Verwaltungsvertrag mit der externen KVG kündigt und selbst als interne KVG bei der BaFin eine Erlaubnis beantragt oder sich registriert.
 

Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis

Mit der Bestellung der externen KVG gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 KAGB geht die Geschäftsführungsbefugnis für die kollektive Vermögensverwaltung auf die KVG über. Die gesetzliche Vertretungsbefugnis sowie die gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeiten (zum Beispiel die Organisation von Hauptversammlungen beziehungsweise Gesellschafterversammlungen) verbleiben jedoch bei den Organen der AIF-Investmentgesellschaft. Damit die KVG die kollektive Vermögensverwaltung wahrnehmen und ihrer aufsichtsrechtlichen Verantwortung nachkommen kann, hat die AIF-Investmentgesellschaft die externe KVG mit einer entsprechenden Vollmacht auszustatten.
 

Kollektive Vermögensverwaltung

Der Begriff der kollektiven Vermögensverwaltung umfasst gemäß § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB die Portfolioverwaltung, das Risikomanagement sowie unter anderem administrative Tätigkeiten. Nach Auffassung der BaFin gehören somit neben der Portfolioverwaltung und dem Risikomanagement auch die anderen in Anhang I der Richtlinie 2011/61/EU (AIFM-RL) genannten Tätigkeiten zum Aufgabenbereich der externen KVG. Dies begründet die BaFin insbesondere mit der Regelung des § 17 Abs. 3 KAGB. Nach § 17 Abs. 3 KAGB ist die KVG für die Einhaltung der Anforderungen nach dem KAGB verantwortlich. Dem kann sie jedoch nur gerecht werden, wenn sie sämtliche diesbezügliche Aufgaben selbst wahrnehmen kann. Die AIF-Investmentgesellschaft darf und muss hingegen nur solche Aufgaben wahrnehmen, die ihr ausdrücklich durch das KAGB zugewiesen werden. Hierzu zählen beispielsweise die Aufstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts.
 

Inanspruchnahme von Leistungen Dritter

Die externe KVG kann sich für die Erfüllung ihrer Pflichten Dritter bedienen. Die aufsichtsrechtliche Verantwortlichkeit verbleibt jedoch auch dann bei der KVG. Ob sie Rechtsgeschäfte mit Dritten, derer sie sich zur Erfüllung ihrer Verwaltungsaufgaben bedient, im eigenen Namen oder aber im Namen der AIF-Investmentgesellschaft abschließt, steht der externen KVG grundsätzlich frei. Aufsichtsrechtlich entscheidend ist jedoch, dass die externe KVG und nicht die AIF-Investmentgesellschaft die Entscheidung darüber trifft, welche Aufgaben unter welchen Voraussetzungen übertragen werden.
 
Anders gestaltet sich dies allerdings bei der Portfolioverwaltung sowie dem Risikomanagement, die als Kernaufgaben allein von der KVG durchzuführen sind. In diesen Bereichen hat die KVG zwingend im eigenen Namen zu handeln, sofern sie sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben Dritter bedient. Damit soll sichergestellt werden, dass die KVG im Falle einer Leistungsstörung vollumfänglich für das Verschulden des Dritten einzustehen hat.
 

Rückauslagerung auf die AIF-Investmentgesellschaft

Als problematisch erachtet die BaFin den Fall der Rückauslagerung der Rechte und Pflichten der externen KVG auf die AIF-Investmentgesellschaft und lehnt diese Möglichkeit im Ergebnis ab. Eine Rückauslagerung widerspreche zum einen der gesetzlichen Wertung. Zum anderen sprechen auch haftungsrechtliche Erwägungen gegen diese Möglichkeit, denn die KVG könnte auf diesem Wege möglicherweise ihrer Haftung entgehen, da die AIF-Investmentgesellschaft gegebenenfalls einen Schaden zu tragen hätte, obwohl die Verantwortung für die kollektive Vermögensverwaltung auf die externe KVG übertragen wurde. 
 

Rechtsgeschäfte mit unmittelbarem Bezug zu Vermögensgegenständen der AIF-Investmentgesellschaft

Einen Sonderfall stellen Rechtsgeschäfte dar, die einen unmittelbaren Bezug zu Vermögensgegenständen der AIF-Investmentgesellschaft aufweisen. Diese sind regelmäßig im Namen der AIF-Investmentgesellschaft zu tätigen. Andernfalls wäre die AIF-Investmentgesellschaft aufgrund des Durchgangserwerbs der KVG dem Insolvenzrisiko der KVG ausgesetzt. Mit den Anlegerinteressen wäre dieses Ergebnis kaum vereinbar. 
 

Fazit

Bereits im Februar 2017 hatte die BaFin einen Entwurf des Auslegungsschreibens zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft zur Konsultation gestellt (Konsultation 01/2017 - Kapitalverwaltungsgesellschaften und extern verwaltete AIF-Investmentgesellschaften WA 41-Wp 2100-2016/0001) (siehe hierzu auch unseren Beitrag in der Kapitalanlage kompakt Februar 2017 „Fristverlängerung: BaFin-Konsultation 01/2017 – Kapitalverwaltungsgesellschaften und extern verwaltete AIF-Investmentgesellschaften”). Der ursprüngliche Entwurf wurde allerdings an entscheidenden Stellen noch einmal überarbeitet und insbesondere die Pflicht der KVG, Verträge für die AIF-Investmentgesellschaft in eigenem Namen abzuschließen, auf die Portfolioverwaltung sowie das Risikomanagement beschränkt. Aus Praktikabilitätserwägungen und im Hinblick auf die bisherige Praxis ist dies zu begrüßen.