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Der deutsche Markt für Biogas, insbesondere für Biomethan befindet sich in einer Umbruchphase. In der Frühphase des Erneuerbaren-Energien-Gesetzes (EEG) wurde durch hohe Fördersätze mit einer garantierten Förderdauer von 20 Jahren der Aufbau landwirtschaftlicher Biogaserzeugung aus Energiepflanzen gefördert. Dabei wurden die Anforderungen an Einsatzstoffe, Strom- und Gaserzeugungstechnologie und Betriebsweise mit jeder EEG-Novellierung – inzwischen kann alleine bei grober Unterteilung zwischen 8 größeren Novellierungen mit jeweils unterschiedlicher Gesetzesfassung unterschieden werden – jeweils weiter verschärft, sodass je nachdem, wann die Stromerzeugungsanlage in Betrieb genommen worden ist unterschiedliche Biogasqualitäten erforderlich sind, um die Förderung nach dem EEG in Anspruch nehmen zu können. Dabei hatte der Gesetzgeber durch die sog. „Gasabtauschregelung" des EEG 2004 zunächst die Umstellung von fossil betriebenen KWK-Anlagen auf Biogas ermöglicht. Dabei wird sog. „Rohbiogas" auf Erdgasqualität aufbereitet, in das Erdgasnetz eingespeist und dann die regenerative Eigenschaft über ein sog. „Massenbilanzsystem" dem – physisch zum überwiegenden Teil fossilen - Erdgasbezug virtuell zugerechnet. Dieses Biogas wird als Biomethan bezeichnet. Da die Förderdauer für KWK-Anlagen nach den Regelungen des Kraftwärme-Kopplungs-Gesetzes (KWKG) auf eine Benutzungsdauer der Anlage beschränkt ist, die in der Regel nach ca. 10 Jahren ausgeschöpft ist, bestand eine hohe Nachfrage, durch eine Umstellung auf Biomethan eine weitere Förderung nach dem EEG in Anspruch zu nehmen. Da die 20-jährige Förderdauer des EEG vom Datum der erstmaligen fossilen Inbetriebnahme abhängig war, bestanden häufig noch erhebliche Restförderdauern von ca. 10 Jahren mit den zum Teil hohen Fördersätzen älterer EEG-Fassungen. Hierdurch ist ein eigener Markt für Biomethan mit spezialisierten Handelsunternehmen entstanden, die das Angebot landwirtschaftlicher Biogaserzeugung und Nachfrage überwiegend kommunaler KWK-Anlagenbetreiber unter Übernahme der relativ komplexen Biomethan-Gasbilanzierungs- und Biogaszertifikatsabwicklungsanforderungen zusammenbrachte.
Mit der Verringerung der Fördersätze, der Ersetzung des fossilen Inbetriebnahmebegriffs durch einen regenerativen Inbetriebnahmebegriff, Ablösung der gesetzlich festgelegten Einspeisevergütung durch ein kontingentiertes Ausschreibungsfördersystem und schließlich dem Auslaufen der Übergangsregelungen für die Umstellung auf Biomethan hat sich der deutsche Gesetzgeber seit dem EEG 2014 sukzessive von der Biomethanverstromung verabschiedet. Mit der Förderung von Biomethan im Kraftstoffmarkt durch das Treibhausquotengesetz (§§ BImSchG – auch als „THG" abgekürzt) wurde dagegen ein konkurrierender Markt geschaffen, der zum Teil gegenüber dem Verstromungsmarkt höhere Vermarktungserlöse für Biomethan bot.
Durch die stark steigenden Preise für Erdgas, aber auch durch die Verwerfung auf den Agrarmärkten durch den Ukraine-Krieg wurde der Biomethan-Markt endgültig durcheinandergewirbelt. Die aufgrund der EEG-Förderdauer langfristig vereinbarten Preise der Rohbiogas-, Aufbereitungs- und Biomethanlieferverträge decken seitdem häufig nicht mehr die Kostenentwicklungen der Rohbiogaserzeuger und kollidieren mit alternativen Absatzmöglichkeiten für Energiepflanzen. Aber auch auf der Biomethanabsatzseite entsprechen die langfristig vereinbarten Biomethanpreise nicht mehr den Marktchancen. Sowohl im Kraftstoffmarkt als auch durch neue Kunden im Strom- und Wärmemarkt, die durch den Regulierungsdruck der sog. „Wärmewende" und die durch Ukraine-Krise und nationalen Emissionshandel gestiegenen Preise für fossile Energien auf Biomethan umsteigen müssen, haben die Nachfrage und Preise für Biomethan um ein Vielfaches über die in Langfristverträgen vereinbarten Biomethanpreise ansteigen lassen. Biomethanhändler, die langfristige Lieferverpflichtungen nicht durch langfristige Bezugsverträge gedeckt haben, haben deshalb aktuell erhebliche Probleme, ihre Verpflichtungen – zumindest kostendeckend – sicherzustellen.
Der noch junge deutsche Markt für Biomethan wird von einigen wenigen, noch jungen Biomethanhändlern beherrscht. Dieser findet sich mit zahlreichen Gesellschafterwechseln und Marktbereinigungen ohnehin bereits seit einiger Zeit in einer Konsolidierungsphase, die nun noch einmal durch die Insolvenz eines der beiden größten Biomethanhändler, der bmp greengas GmbH, zugespitzt worden ist. Dabei handelt es sich bei der bmp um ein Enkelunternehmen des EnBW-Konzern, einem im Wesentlichen vom Land Baden-Württemberg und einem Zusammenschluss Baden-Württembergischer Landkreise beherrschten Unternehmen.
Da im Biomethanhandel hohe Summen mit erheblichen Warenkredit- und EEG-rechtlichen Schadensrisiken umgesetzt werden, war die vermeintliche Ausfallsicherheit des Tochterunternehmens eines der größten deutschen Staatskonzerne eines grün regierten Bundeslandes eine wichtige Motivation für die Begründung langfristiger Geschäftsbeziehungen kommunaler Biomethan-KWK-Anlagenbetreiber mit der bmp ohne die sonst branchenüblichen Absicherungsinstrumente.
Dass die ESW Erdgas Südwest GmbH als Muttergesellschaft der bmp selber ein Restrukturierungsverfahren nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz (StaRUG) eingeleitet hat und deshalb unter Ausschluss der Öffentlichkeit der Cashpoolvertrag zwischen den EnBW-Konzerngesellschaften beendet wurde, vor allem aber die bereits seit einigen Jahren hohen Verluste der bmp trotz der hohen Gewinne des EnBW-Konzerns nicht mehr ausgeglichen wurden und diese Insolvenz beantragen musste, hat viele Biomethankunden und -Lieferanten deshalb unvorbereitet getroffen und wird deshalb mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erheblichen Folgeverwerfungen im Biomethan- und regenerativem Wärmemarkt führen.
Hinzu kommt, dass die bmp die aktuell fehlende Verfügbarkeit von freien Biomethanmengen im Markt und das hohe Preisniveau im Vorfeld der Insolvenzeröffnung dazu genutzt hat, Biomethanbezieher durch die Androhung des insolvenzrechtlichen Instituts der Ablehnung der Vertragserfüllung (§§ 103 InsO ff.) nach Insolvenzeröffnung und die engen Fristen des Insolvenzeröffnungsverfahrens in Vertragsanpassungsverhandlungen unter Druck zu setzen. Ein hoher Anteil der häufig erheblich kleineren Biomethankunden aus dem Segment der kommunalen KWK-Betreiber oder bürgerschaftlichen Biowärmegesellschaften haben deshalb die Verringerung der Bezugsmengen bei gleichzeitiger Erhöhung der Biomethanpreise akzeptiert. Andere Betreiber haben den Betrieb regenerativer Erzeugungsanlagen nur eingestellt. Die wegfallenden Biomethanmengen werden dabei wohl überwiegend durch den Einsatz fossiler Energieträger kompensiert. Die wegfallenden Erlöse aus dem EEG-Betrieb und den erhöhten Biomethan- und Erdgasbezugskosten werden die KWK-Betreiber versuchen, durch erhöhte Strom- und Wärmepreise zu refinanzieren. Entsprechende Preisanpassungen sind im noch laufenden Zeitraum des Strom- und Wärmepreisbremsenregimes nicht nur mit aufsichtsrechtlichen, sondern aufgrund der ohnehin mit extremen Preisanstiegen belasteten Verbrauchern auch mit hohen vertragsrechtlichen Risiken behaftet. Deshalb ist mit erheblichem Umfang mit Folgeinsolvenzen bei Fern- und Nahwärmeversorgern, Schließung kommunaler Einrichtungen wie Schwimmbädern, Sport- und Bildungseinrichtungen und haushaltsrechtlichen Notlagen der betroffenen Kommunen und Eigenbetriebe zu rechnen.
Aber auch im Biogasmarkt wird die bmp-Insolvenz zu Folgeinsolvenzen von kleineren Biogaserzeugern bzw. den dort typischen Projektgesellschaften, die durch geringe Liquiditätsreserven geprägt sind, führen, da diese die Schäden der sich aus der Realisierung ihrer Warenkreditrisiken ergebenden Schäden nicht auffangen können. Dabei ist auch die Sanierung der bmp mit der Anpassung der Verträge alles andere als sichergestellt, da fraglich ist, ob die insolvente Gesellschaft die Sicherungserfordernisse für ihren Biomethanbezug abdecken kann bzw. Vorlieferanten ihrerseits durch Ausübung außerordentlicher Kündigungsrechte die langfristigen Belieferungsverträge als wesentliche Assets einer Handelsgesellschaft kappen werden. Dabei giert der Markt und die Wettbewerber der bmp nach freien Biomethanmengen, sodass ein hoher Anreiz besteht, sich aus der fragilen Geschäftsbeziehung mit einem sanierungsbedürftigen, wenig vertrauenswürdigen Geschäftspartner zu lösen. Vor diesem Hintergrund könnte es bei der Sanierung der bmp schwer werden, auslaufende Biomethan-Bezugsverträge zu verlängern oder neue Mengen im Markt zu akquirieren. Deshalb haben Wettbewerber der bmp auch schon öffentlich um Kunden und Lieferanten der bmp geworben und sich als Übernehmer der EnBW-Enkelgesellschaft in Spiel gebracht. Im Eigenverwaltungsverfahren wird neben der angestrebten Sanierung durch einen Insolvenzplan auch immer die Möglichkeit der übertragenden Sanierung geprüft und ein Investorenprozess eingeleitet (Dual-Track), um sicherzustellen, dass die Gläubiger im Insolvenzplan nicht schlechter gestellt werden. Daher könnte auch hier ein Verkauf als echte Alternative in Betracht kommen. Dabei hat es ein Übernehmer einer übertragenden Sanierung im Rahmen eines Asset-Deals in der Hand, ob und zu welchen Konditionen er bereit ist, Liefer- oder Absatzverträge der bmp durch Vereinbarung zu übernehmen oder neu abzuschließen. Die Verträge gehen nicht automatisch über. Diese werden entweder durch Vereinbarungen mit den Vertragspartnern übernommen oder durch das insolvenzrechtliche Instrumentarium der Ablehnung der Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter faktisch beendet, so dass nur noch ein Neuabschluss des Vertrages zwischen dem Vertragspartner und dem Übernehmer bleibt.
Dabei ist auch noch nicht ausgemacht, dass die bmp die letzte Händler-Insolvenz im deutschen Biomethanmarkt bleibt, haben doch an sich alle Biomethan-Händler mit den gleichen Marktverwerfungen bei niedrigen Handelsmargen durch rückgehende Fördererlöse und zunehmendem Preisdruck durch eine verbraucherfreundliche Gesetzgebung und Rechtsprechung zu kämpfen.
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Grafik: Biomethan-Lieferkette
Vor diesem Hintergrund wird die Anpassung der laufenden Rohbiogas- und Biomethanlieferverträge an die neuen Marktverhältnisse zu einem wesentlichen Baustein des vertragsrechtlichen Risikomanagements. Dabei ist einerseits das Warenkreditrisiko durch eine Nachjustierung von Zahlungs-, Verzugs-, Versorgungseinstellungs- und Kündigungsfristen und angemessenen Sanktionen, wie Schadensersatzpauschalierungsregelungen, Zurückbehaltungs- und Sonderkündigungsrechten zu senken, andererseits das Sicherungskonzept durch vertragsrechtliche Sicherungsinstrumente in angemessenem Umfang und hinreichender Wirksamkeit nachzuschärfen. Neben der aufgrund der Kostenbelastung unbeliebten Bankbürgschaft werden insbesondere Schuldübernahmen oder -beitritte von Konzernobergesellschaften, sog. „harte Patronatserklärungen", Sicherungsabtretungen, branchenspezifische Sicherungsübereignungen wie die sog. „Gaskaution" und Vollstreckungsunterwerfungen zukünftig ein unentbehrlicher Bestandteil von Rohbiogas- und Biomethanliefer- oder -Bezugsverträgen sein.
Die zum Erhalt der EEG-Vergütung erforderlichen Nachweise der Biomasseeigenschaft des eingesetzten Biomethans erfordert die Übertragung von Biogas-Herkunftsnachweisen im Rahmen eines anerkannten Massenbilanzsystems. Diese werden in der Regel von privatwirtschaftlichen, zum Teil staatsnahen Akteuren teilweise in der Form eines elektronischen Register geführt, bei denen elektronische Zertifikate mit der Erzeugung und Einspeisung von Biomethan ausgestellt, entlang der Handelskette übertragen und bei Verbrauch des Biomethans entwertet werden. Fällt ein Rohbiogas- oder Biomethanlieferant aufgrund einer Insolvenz als Lieferant der Nachweise aus, entsteht beim Letztverbraucher durch den rückwirkenden Verfall EEG-rechtlicher Vergütungsansprüche bzw. die Pflicht der Verteilnetzbetreiber, bereits gezahlte EEG-Vergütungen bis zu 2 Jahren rückwirkend zurückzufordern, ein hoher Schaden. Entsprechendes gilt bei anderweitig förderrechtlich relevanten Verwendungen, wie sie z.B. im Rahmen des KWKG, des Gebäudeenergiegesetzes (GEG), der Bundesförderung energieeffiziente Gebäude (BEG) oder sonstiger landesspezifischer Förderprogramme erforderlich sind. Die dingliche Besicherung der Biogas-Nachweise ist dagegen – ähnlich wie die insolvenzrechtlichen Auswirkungen der Emissionszertifikatepflichten – noch vertragsrechtliches Neuland. Deshalb besteht auch hier regelmäßig Nachbesserungsbedarf in den bestehenden Rohbiogas- und Biomethanlieferverträgen.
Vor dem Hintergrund der zu erwartenden Folgeinsolvenzen in der weiteren Wertschöpfungskette der Biogasverwertung, aber auch vor dem Hintergrund des gestiegenen Risikos weiterer Biomethan-Händlerinsolvenzen müssen sich Biomethanvertragspartner auf zukünftige Krisen vorbereiten. Denn im insolvenzrechtlichen Verfahren, insbesondere angesichts der europarechtlichen Einflüsse und der hierdurch geschaffenen vom Regelinsolvenzverfahrens abweichenden Sonderformen des Insolvenzverfahrensrechts , müssen Insolvenzgläubiger unter dem Druck der insolvenzverfahrensrechtlichen Fristen schnell reagieren. Insolvenzgläubiger müssen hier insbesondere mit insolvenz- und anfechtungsfesten Sicherungsvereinbarungen und Begründung einer privilegierten Stellung als sog. „Massegläubiger" durch die Einbindung des (vorläufigen) Sachwalters- oder (vorläufigen) Insolvenzverwalters - das Auflaufen weiterer Ausfallrisiken begrenzen.
Dabei eröffnen sowohl das Regelinsolvenzverfahren als auch die Verfahrensformen der Eigenverwaltung, des Schutzschirm- oder Restrukturierungsverfahren auch zahlreiche Reaktionsmöglichkeiten, die Insolvenzgläubiger eine Wahrung ihrer Gläubigerinteressen sicherstellen können. So wie im Regelfahren nur Insolvenzexperten agieren und auch insolvente Unternehmen in Eigenverwaltung inzwischen standardmäßig einen Insolvenzspezialisten als Sanierungsgeschäftsführer einstellen bedarf es deshalb zur Bewertung und Verteidigung gegen die Sanierungsstrategie insolventer Unternehmen, die unter Umständen zu Lasten einzelner Gläubigergruppen geht, eines Insolvenzspezialisten zur Wahrung der Gläubigerinteressen. Aufgrund der wirtschaftlichen Zusammenhänge bedarf es hier häufig einer interdisziplinären Zusammenarbeit betriebswirtschaftlicher, steuerlicher und rechtlicher Spezialisten. Dabei können insolvenzrechtliche Maßnahmen in der Regel die Verhandlungsposition von Insolvenzgläubigern im insolvenztypischen Phänomen des Wettlaufs der Belieferungsgläubiger verbessern.
Schließlich erfordert die Begründung und Anmeldung biomethanliefervertragsrechtlicher und EEG-rechtlicher Schadensersatzforderungen im Insolvenzverfahren eines erheblichen rechtlichen Begründungsaufwands, der zum Teil zu komplexeren Schadenshöhenermittlungen führt. Insofern ist auch hier eine enge Zusammenarbeit betriebswirtschaftlicher, energie- und insolvenzrechtlicher Experten erforderlich.
Kontaktieren Sie uns, wenn Sie Unterstützung bei der Anpassung Ihrer Biogas- oder Biomethanverträge haben, Ihr insolvenzrechtliches Risikomanagement an die veränderte Risikolage anpassen oder konkreten Unterstützungsbedarf in der Insolvenzkrise eines Vertragspartners haben. Unsere Experten und interdisziplinären Beraterteams helfen Ihnen gerne weiter!
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Joachim Held
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