Ausgewählte Problemfelder in dem kasachischen Recht der erneuerbaren Energieträger

Die Realisierung von Erneuerbare-Energien-Projekten in Kasachstan stößt seit der Festsetzung von festen Einspeisetarifen, die nunmehr an ausländische Währungen gekoppelt werden können, auf großes Interesse bei ausländischen Investoren. Nachfolgende Ausführungen behandeln ausgewählte aktuelle Problemfelder, die Investoren bei einem Einstieg wie beispielsweise beim Erwerb einer kasachischen Projekt­gesellschaft beachten sollten.

Aufnahme in die Liste der energieproduzierenden Unternehmen

In der Verordnung Nr. 3 des kasachischen Energie­ministeriums vom 19. August 2014 regelte der Gesetzgeber, welche Nachweise eine Projektgesellschaft als Antragstellerin einreichen musste, um in die Liste der energieproduzierenden Unternehmen aufgenommen zu werden. Die Verordnung ist jedoch am 29. Juni 2015 (Verordnung Nr. 448) außer Kraft gesetzt worden. Bis zur Änderung des kasachischen Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) war mehrere Monate lang unklar, ob es noch möglich sein würde, für die Projektgesellschaft und ihr Projekt einen Platz auf der Liste der energie­produzierenden Unternehmen zu bekommen.

Anstatt nunmehr die Anforderungen an die Aufnahme in die Liste per Verordnung zu regeln, überließ es der Gesetzgeber dem Energieministerium, die Anforderungen per Erlass zu regeln. Das Energieministerium hat einen solchen Erlass am 12. Mai 2016 beschlossen, der bislang nur auf der Homepage des kas. Ministeriums www.energo.gov.kz, jedoch (noch) nicht in dem kasachischen elektronischen Anzeiger „adilet.kz” abrufbar ist. In dem Erlass ist nunmehr genau aufgelistet, welche Unterlagen respektive Nachweise neben dem zu stellenden Antrag beigebracht werden müssen, um die Liste aufgenommen zu werden.

Besonderheiten beim Abschluss eines Pachtvertrages zur Realisierung einer Erneuerbare-Energien-Anlage

Ein weiteres typisches Problem bei dem Erwerb einer Gesell­schaft stellt die Dauer des Pachtvertrages dar, in dem die lokale Verwaltungsbehörde dem Betreiber einer Anlage zur Gewinnung von Erneuer­baren Energien Grundflächen zur Verfügung stellt. Auch auf diesen Aspekt sollte sich das Augenmerk eines potenziellen Erwerbs richten.

Vor dem Abschluss eines Pacht­vertrages mit der Projektgesellschaft findet ein innerbehördliches Abstimmungsverfahren zwischen der lokalen Verwaltungsbehörde und der oberen Verwaltungs­behörde statt. Auf Antrag der Projektgesellschaft prüft die lokale (untere) Verwaltungs­behörde im Rahmen einer summarischen Prüfung, ob und wenn ja wo für das beabsichtigte Projekt, ausgehend von dem Flächennutzungsplan, ein Grundstück zur Verfügung gestellt werden kann. Den Vorschlag der unteren Verwaltungs­behörde muss die obere Verwaltungs­behörde förmlich bestätigen. Grund­sätzlich bestehen die Optionen, dem Antragsteller ein Grundstück langfristig zu verpachten oder ihm ein Grundstück zum Kauf anzubieten. In der Regel fällt die Entscheidung dahingehend, dem Antragsteller das Grundstück auf der Grundlage eines langfristigen Pachtvertrages zur Verfügung zu stellen.

In der Praxis ist in den letzten Jahren die Tendenz zu erkennen, dass die untere Behörde trotz Zustimmung der oberen Verwaltungsbehörde während der Planungsphase in der Regel nur einen zeitlich auf 2–3 Jahre befristeten Pacht­vertrag abschließen möchte.

Für einen potenziellen Investor ist das ein Unsicherheits­faktor. Denn obwohl im Rahmen eines kurzfristigen Pachtvertrages die Zielgesellschaft als Pächterin ein Vorrecht zum Abschluss respektive zur Verlängerung des Dauer­pachtvertrages hat, kann nicht außer Acht bleiben, dass der Pachtvertrag mit Ablauf der Pachtdauer seine Wirksamkeit verliert und der Zielgesellschaft der Baugrund für die Errichtung der Anlage buchstäblich entzogen werden kann.

Die Ziel­gesellschaft sollte deshalb unter Hinweis auf die Regelung des § 35 des kasachischen Bodengesetzbuches entweder gleich auf dem Abschluss eines Dauerpachtvertrages bestehen oder frühzeitig die Umwandlung eines kurzfristigen Pacht­vertrages in einen Dauerpachtvertrag beantragen. Die Norm des § 35 des kasachischen Bodengesetzbuchs schränkt das Ermessen der unteren (lokalen) Verwaltungsbehörde beim Abschluss eines Pachtvertrages ein. So muss die Behörde die künftige Art der Nutzung durch den Pächter und mithin auch die Art seines Vorhabens entsprechend berücksichtigen. Bei der Errichtung von Anlagen zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Quellen handelt es sich um Bauvorhaben, die auf eine Dauer von 15 bis 20 Jahren angelegt sind. Dieser Aspekt ist hinsichtlich der Dauer des Pachtvertrages zu berücksichtigen. Sofern es zunächst nur zum Abschluss eines kurzfristigen Pachtvertrags kam, kann die Ziel­gesellschaft vortragen, dass Erkundungs­arbeiten abgeschlossen, eine Bau­genehmigung bereits erteilt oder mit dem Bauvorhaben bereits begonnen worden ist. Solche Umstände reduzieren das Ermessen der unteren Verwaltungs­behörde im Zweifelsfall auf null.

PPA abgeschlossen – weitere Risiken?

Nach Abschluss des Power Purchase Agreements (PPA) muss die Projektgesellschaft weitere Vorgaben des kasachischen EEG beachten, darunter auch die Vorgabe, dass spätestens 18 Monate nach der Unterzeichnung des PPA mit dem Bau des Projekts zu beginnen ist. Zudem ist binnen einer Frist von 36 Monaten die bauliche Abnahme der Anlage durch die kasachische Baubehörde sicherzustellen.

Für einen Investor, der eine Projektgesellschaft erwerben möchte, stellt sich in diesem Zusammenhang eine Reihe von Fragen, z. B. wie der Baubeginn und der Begriff der Abnahme nach kasachischem Recht definiert sind.

Nach kasachischem Recht muss der Bauherr die Baubehörde über den Beginn der Bauarbeiten unterrichten. Es handelt sich um ein genehmigungsfreies Anzeigeverfahren, das die Vereinbarkeit des Bauvorhabens durch staatliche Sachverständige bestätigt. Fünf Tage nach der Anzeige prüft die Baubehörde den Beginn der sog. vorbereitenden Baumaßnahmen. Dazu gehört das Aufstellen eines Bauzauns oder sonstige bauliche Maßnahmen, die in der Projekt­dokumentation niedergelegt sind.

Das bedeutet, dass zur Einhaltung der zuvor genannten Frist von 18 Monaten die bloße Anzeige nicht ausreicht. Der Bauherr sollte bereits vor der Anzeige des Baubeginns genau planen, welche vorbereitenden Baumaßnahmen er innerhalb der kurzen Zeit ausführen kann. Ein potenzieller Investor sollte sich eine Kopie der baulichen Anzeige und idealerweise eine Fotodokumentation über den Beginn des Baus aushändigen lassen.

Mittlerweile befinden sich über 50 Projektgesellschaften auf der Liste der sog. energie­produzierenden Unternehmen. Zahlreiche dieser Projektgesellschaften stehen zum Kauf, wobei eine Vielzahl ihnen die PPAs bereits vor mehr als einem Jahr abgeschlossen haben. Für einen Investor stellt sich deshalb die weitere Frage, ob sich die eingangs erwähnte Frist von 36 Monaten zur Fertigstellung des Bauprojekts einhalten lassen wird und unter welchen Voraussetzungen er sie verlängern kann.

Ist das Bauvorhaben aus objektiven, vom Bauherrn nicht zu vertretenden Gründen nicht binnen der Frist von 36 Monaten zu verwirklichen, muss das der Baubehörde angezeigt werden, die entsprechende Änderungen in der Projektdokumentation genehmigt. Zusätzlich sind ent­sprechende Änderungen in einer Zusatzvereinbarung zum PPA festzuhalten. Andererseits ordnen die Regeln zum Abschluss des PPA (festgelegt durch die Verordnung des Ministeriums zu Nr. 164 vom 2. März 2015) an, dass das PPA erst im Falle einer Überschreitung der 36-monatigen Frist um mehr als sechs Monate als unwirksam gilt.

Ist eine Überschreitung abzusehen, sollte die Projektgesellschaft umgehend mit der Baubehörde, aber auch mit der unteren Verwaltungsbehörde Kontakt aufnehmen, um dem Risiko eines faktischen Auslaufens des PPA vorzubeugen.

Bei weiteren Fragen rund um den Abschluss eines PPA in Kasachstan stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.