Fairness & Second Opinion: Instrumente zur Vorbeugung von Konflikten

veröffentlicht am 19. September 2018

In Unternehmen besteht zunehmend größeres Konfliktpotenzial zwischen der Geschäftsleitung und den Gesellschaftern sowie zwischen den Gesellschaftern untereinander, insbesondere über Maß­nahmen der Geschäftsführung. In nicht wenigen Fällen enden solche Unstimmigkeiten auch mit der Abberufung der Geschäftsleitung oder gar vor Gericht. Divergierende Ansichten zur künftigen strategischen Ausrichtung des Unternehmens sind dabei der häufigste Grund für den Dissens.

Auch größere Finanzierungs- und Re­struktur­ierungs­vorhaben, die ein hohes finanzielles Risiko in sich bergen, wie bspw. Börsengänge, Debt-Equity-Swaps, Sale-and-Leaseback-Gestaltungen, Forderungs­verzichte etc., sind häufig Anlass für Konflikte zwischen Geschäftsleitung und Gesellschaftern.

Entscheidungsträger in der Sorgfaltspflicht

Die Geschäftsleitung unterliegt bei derartigen Entscheidungen regelmäßig einer gewissen Erwartungs­haltung zur Erklärung ihrer Entscheidungen – direkt seitens der Gesellschafter oder indirekt über Kontroll­organe, wie bspw. einem Aufsichtsrat, die häufig von Gesellschaftern besetzt werden.
 

Um Schadensansprüche oder Haftungsrisiken zu vermeiden, muss die Geschäftsleitung nachweislich sicherstellen, dass sie ihren Sorgfaltspflichten bei unternehmerischen Handlungen – für die sie gegenüber den Gesellschaftern und Dritten Verantwortung tragen – nachgekommen sind. Mit der Einführung der sog. „Business Judgement Rule” wurde die Sorgfaltspflicht der Geschäftsleitung auch im Aktienrecht (§§ 93, 116 AktG) gesetzlich verankert. Unternehmerische Entscheidungen werden zunehmend überprüft und in gravierenden Fällen von Fehlentscheidungen auch entsprechend sanktioniert. Von der Transformation der aktienrechtlichen Vorschrift auf die Geschäfts­führung und Aufsichtsorgane anderer Rechtsformen ist auszugehen.

Für Entscheidungsträger und Kontrollorgane gewinnt daher die Dokumentation und Absicherung von wichtigen, oft wegweisenden unternehmerischen Entscheidungen zunehmend an Bedeutung. Die sog. „Fairness Opinion” bietet sich als ein geeignetes Instrument an. Sie stellt einerseits eine unabhängige Stellungnahme zur Angemessenheit von zentralen Management­entscheidungen und somit eine Entschei­dungs­hilfe dar, andererseits dient sie gleichzeitig der Dokumentation, Verifizierung und Kommunikation der finanziellen Angemessenheit unternehmerischer Initiativen, dem Abbau von Informations­asymmetrien zwischen Geschäfts­führung und Gesellschaftern sowie letztlich dem Schutz vor Haftungsrisiken. Gleiches gilt auch für die sog. „Second Opinion”, wenngleich es sich dabei üblicherweise um ein weniger umfang­reiches Instrument handelt, das lediglich Teilaspekte einer Fairness Opinion abdeckt.

Vorgehenswese der Wirtschaftsprüfer

Das meist bekanntere Instrument ist die Fairness Opinion, für die das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (IDW) mit dem IDW Standard „Grundsätze für die Erstellung von Fairness Opinions” (IDW S8) sogar ein eigenes Regelwerk erlassen hat, um sicherzustellen, dass die Fairness Opinion ihrer Funktion gerecht wird. Danach hat der erstellende Wirtschaftsprüfer konkrete Anforderungen an die Transparenz, Nachvollzieh­barkeit und Akzeptanz der Ergebnisse, die Vereinbarkeit mit berufsständischen Standards, Unabhängigkeit sowie Objektivität zu beachten.

Demnach ist eine Fairness Opinion eine reine Stellungnahme eines Wirtschaftsprüfers zur finanziellen Angemessenheit von unter­nehmerischen Initiativen, wie bspw. eine angedachte Transaktion, die Begebung einer Wandelanleihe oder die Konditionen einer großen Refinanzierung. Sie kann kein Instrument zur Ermittlung von Unternehmenswerten oder etwaig zu erreichenden vorteilhafteren Konditionen sein, sondern würdigt lediglich die finanzielle Angemessenheit vor dem Hintergrund der konkret vereinbarten Gegenleistung bzw. des zugrunde liegenden Transaktionspreises.

Sie dient ausschließlich der Information der Geschäftsleitung oder der Aufsichtsorgane im Zusammenhang mit dem individuellen Sachverhalt. Sie ersetzt keine eigenständige Würdigung des Sachverhalts durch die jeweiligen Auftraggeber und stellt auch keine Empfehlung zur Durchführung bzw. Umsetzung des Sachverhalts für die Auftraggeber oder die Gesellschafter dar. Darüber hinaus umfasst sie keine Beurteilung, ob die (Transaktions-) Bedingungen etwaigen rechtlichen oder steuerlichen Anforderungen entsprechen.

Bei einer Transaktion ist bspw. von einer „finanziellen Angemessenheit” aus Erwerbersicht auszugehen, wenn der zu beurteilende Transaktionspreis innerhalb oder unterhalb der ermittelten Wertbandbreite der Bewertungs­ergebnisse liegt. Aus Sicht des Veräußerers liegt finanzielle Angemessenheit vor, wenn ein Transaktionspreis innerhalb oder oberhalb dieser Wertbandbreite erzielt wird.

Bei Wandelschuldverschreibungen kann eine Fairness Opinion auf die beabsichtigten Konditionen gegeben werden, um zu prüfen, ob der Ausgabe­preis der Wandelanleihe den (hypothetischen) Marktwert der Wandel­anleihe, der auf Basis von finanzmathematischen Methoden errechnet wurde, nicht wesentlich unterschreitet. Zudem wird dabei häufig auch das Verhältnis von Wandelprämie zu Kuponrate vergleich­barer Wandelanleihen analysiert. Das dient zur Plausibilisierung der Konditionen der Wandelanleihe im Drittvergleich.

Im Gegensatz dazu stellt die Second Opinion eine Zweitmeinung dar, die Wirtschaftsprüfer als unabhängige und neutrale Instanz zu bereits bestehenden Meinungen, Stellungnahmen, Gutachten oder unternehmens­internen Berechnungen abgeben. Oftmals handelt es sich dabei um Zweitmeinungen zu bereits bestehenden Gutachten von anderen Wirtschaftsprüfern, Unternehmensberatungen oder Banken; es kann sich jedoch auch um Zweitmeinungen zu unternehmerischen Initiativen handeln, deren Konzept von der jeweiligen Gesellschaft selbst ausgearbeitet wurde und dem eine unabhängige neutrale Würdigung von außen fehlt.

Da mangels konkreter Vorschriften, wie sie bei der Fairness Opinion bestehen, der Leistungsumfang nicht fest definiert ist, kann sowohl eine Zweitmeinung zur gesamten Maßnahme als auch nur eine Zweitmeinung zu einem Teilaspekt einer unternehmerischen Initiative eingeholt werden. Zu betrachtende Teilaspekte können die Angemessenheit der bei Unter­nehmens­bewertungen verwendeten Multiplikatoren oder Kapitalkosten sein oder die Höhe der beabsichtigten Zinssätze bei Darlehen.

In einer Second Opinion werden die wesentlichen Annahmen und Parameter auf ihre Angemessenheit und Plausibilität untersucht und gewürdigt. Nicht häufig kommt es dabei in der Praxis zu dem Fall, dass der Ersteller des ursprünglichen Dokuments seine Ermessensspielräume maximal ausgenutzt hat, um eine unternehmerische Initiative in die eine oder andere Richtung zu bewegen. Die unabhängige und neutrale Prüfung der wesentlichen Parameter auf ihre Angemessenheit und Plausibilität unterstützt die Geschäftsleitung bei der sachlichen Würdigung der jeweiligen Initiativen.

Fazit

Mit einer Fairness Opinion oder einer Second Opinion bieten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften als unab­hängige und neutrale Instanzen 2 Instrumente, um Konflikten zwischen Geschäftsführung und Gesell­schaftern sowie zwischen Gesellschaftern untereinander vorzubeugen und etwaige Informationsasymmetrien abzubauen.

Weiterhin kann festgehalten werden, dass je nach Anlass eine Fairness Opinion oder auch eine Second Opinion ein probates Hilfsmittel für Entscheidungs- und Kontrollgremien sämtlicher Rechtsformen zur Dokumentation der Sorgfaltspflicht gegenüber den Gesellschaftern und zur Minimierung von Haftungsrisiken wichtiger Entscheidungen darstellt. Sie nimmt der Geschäftsführung jedoch nicht die eigenständige, finale Entscheidung über die Durchführung oder Unterlassung eines Vorhabens ab.