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Trotz der Covid-19 Pandemie ist die Anzahl von M&A-Transaktionen in China 2020 stark gestiegen. Getrieben wurde der Trend durch staatliche Unterstützung. Der positive Trend betraf jedoch nur inländische Transaktionen. Inbound M&A-Transaktionen sind dagegen in 2020 zurückgegangen. Viele Investitionen deutscher Unternehmen in China wurden durch die Pandemie entweder ganz oder zumindest vorübergehend gestoppt. Die von der chinesischen Regierung verhängten Reisebeschränkungen tragen ihr Übriges dazu bei, um die kritische Situation für deutsche Unternehmen in China weiter zu verschärfen.
Dennoch schauen ausländische Investoren durchaus optimistisch in die Zukunft. Viele Unternehmen, die bisher zwar schon mit China Berührungspunkte hatten, jedoch noch über keine eigene Präsenz im Markt verfügen, haben ihre geplanten Investitionen in China nicht aufgegeben. Vielmehr ist damit zu rechnen, dass die Investitionen insbesondere deutscher Unternehmen in China nach der Krise wieder deutlich an Schwung gewinnen werden.
Die Beweggründe für die Entscheidung zu einer M&A-Transaktion in der VR China sind vielfältig. So können z.B. Neugründungen in schnell wachsenden Branchen mitunter zu langsam sein, oder wesentliche Lizenzen für den Betrieb eines Tochterunternehmens in der VR China sind nur schwer von Neuem zu erlangen, sodass im Einzelfall lediglich die jeweils passendste Form einer M&A-Transaktion in Frage kommt, um in absehbarer Zeit das eigene China-Engagement zu einer Erfolgsgeschichte zu machen. Weiter kann der Einstieg bei einem Partnerunternehmen in China neue Synergien schaffen, wie die Übernahme eines bestehenden Vertriebsnetzes oder die Produktion von bereits lokalisierten Produkten.
In der Praxis finden in China Unternehmenskäufe („Acquisitions”) häufiger statt als Verschmelzungen („Mergers”). Bei den Unternehmenskäufen in der VR China muss dabei zwischen direkten – d.h. lokalen Akquisitionen – und indirekten Akquisitionen unterschieden werden. Bei einer indirekten Akquisition übernimmt der ausländische Investor die Kontrolle über die Zielgesellschaft in China durch den Erwerb von Anteilen an einer ausländischen Mutter- bzw. Holdinggesellschaft. Die Akquisitionsform ist nicht unüblich, da insbesondere aus historischen Gründen v.a. ausländisch investierte Unternehmen über eine Holding in Hongkong oder Singapur gehalten werden. Es sollte dabei jedoch beachtet werden, dass auch eine indirekte Akquisition des chinesischen Zielunternehmens u.U. der chinesischen Kapitalertragsteuer unterliegt.
Bei direkten Akquisitionen gibt es je nach Form unterschiedliche Herausforderungen. Beteiligt sich z.B. ein ausländischer Investor durch einen sog. „Share Deal” direkt an einer lokalen chinesischen Gesellschaft, wird sie dadurch „automatisch” zu einer ausländisch investierten Gesellschaft, mit der Folge, dass die Transaktion auch unter dem chinesischen Regime für sog. „Foreign Invested Enterprises” (FIEs) zu beurteilen ist. In der Vergangenheit führte das zu einigen Besonderheiten, was den Genehmigungs- und Registrierungsprozess anging, als auch im Hinblick auf bestimmte Branchen und Industrien, die für ausländische Investoren verboten oder nur eingeschränkt zugänglich waren.
Allerdings ist China bemüht, das Investitionsklima durch die Anpassung des regulatorischen Rahmens weiter zu optimieren und ausländische Investoren – gleich ob mit direkten oder indirekten Investitionen – ins Land zu locken. Seit Anfang 2020 ist das „China Foreign Investment Law” (FIL) in Kraft, mit dem Ziel, die Investitionsbedingungen für ausländische Investoren weiter zu verbessern. U.a. sollen durch das FIL ausländische Investitionen inländischen gleichgestellt werden. Dazu wurde die Liste mit Industrien und Branchen, die bis dahin für ausländische Investitionen beschränkt oder verboten waren, gekürzt. Das hat zur Folge, dass in den meisten, für den deutschen Mittelstand relevanten Sektoren, investiert werden kann und nur noch wenige Beschränkungen aufrechterhalten wurden. Auch das Erfordernis, in bestimmten Branchen ein Joint Venture mit einem chinesischen Partner einzugehen, gehört mehr und mehr der Vergangenheit an. Neben den bereits genannten Anpassungen hat sich auch der Schutz geistigen Eigentums verbessert. Und das nicht nur auf regulatorischer Ebene, sondern auch in der Praxis, wenn es darum geht, seine Rechte mit Unterstützung chinesischer Behörden und Gerichte durchzusetzen.
Bei der Übernahme von chinesischen Staatsunternehmen ist im Vorfeld die Genehmigung der zuständigen Aufsichtsbehörde einzuholen. Ferner sind beim Unternehmenskauf in China die Auflagen des chinesischen Antimonopolgesetzes zu beachten.
Mittlerweile hat sich auch die Vorgehensweise bei M&A-Transaktionen in der VR China vereinfach und ist in den Grundzügen vergleichbar mit einer Transaktion in Deutschland. Es sind aber einige Besonderheiten zu beachten.
Erste Sondierungsgespräche mit den Gesellschaftern des Zielunternehmens sollten in einem „Letter of Intent” (LoI) oder einem „Memorandum of Understanding” (MoU) festgehalten werden. In ihnen sollten die wichtigsten Punkte, die später in dem eigentlichen Transaktions-Agreement zu regeln sind, bereits in den Grundzügen geregelt sein. Ferner sollte der LoI bzw. das MoU dazu genutzt werden, möglichst genau:
Vertragsverhandlungen zu M&A-Transaktionen vor Ort in China sollten nicht unterschätzt werden. Oft fehlt es den chinesischen Verhandlungspartnern an Basiswissen über den üblichen, professionellen Ablauf einer M&A-Transaktion. Wesentliche Vertragspunkte werden oft erst am Ende tagelanger Verhandlungen und bereits abgeschlossenen Punkte werden nicht selten später wieder zur Diskussion hervorgebracht. Die Verhandlungsführer eines ausländischen Unternehmens sollten deshalb zumindest viel Zeit und Geduld in ihren Chinareisen einplanen – und tun gut daran, ein gewisses Maß an chinesischer Flexibilität mitzubringen, ohne dabei die eigenen Ziele aus den Augen zu verlieren.
Besonders problematisch erweisen sich in dem Zusammenhang die derzeit bestehenden Reisebeschränkungen, die die chinesische Regierung vor dem Hintergrund der Covid-19 Pandemie erlassen hat. So ist es derzeit fast unmöglich, für Vertragsverhandlungen nach China zu reisen. Wann mit einer Erleichterung zu rechnen ist, ist mehr als ungewiss.
Die Zielunternehmen einer M&A-Transaktion in China sind i.d.R. von weitgehender Intransparenz geprägt. Das Ziel von Due Diligences in der VR China sollte es deshalb sein, so weit wie möglich Licht in das Dunkel für den ausländischen Investor zu bringen. Je nach der Lagerung der jeweiligen Transaktion kann neben der Financial Due Diligence, der Tax Due Diligence und der Legal Due Diligence auch eine Technical Due Diligence, Commercial Due Diligence bis hin zu einer immer wichtiger werdenden Environmental Due Diligence durchgeführt werden. Auf jeden Fall sollte jedoch zumindest eine sog. „Red Flag”-Due Diligence in den Bereichen Financial, Tax und Legal durchgeführt werden, die die ganz wesentlichen Gefahren und Risiken einer M&A-Transaktion in China beleuchtet. So sollte etwa zumindest geklärt werden, ob der tatsächliche operative Geschäftszweck des Zielunternehmens auch offiziell genehmigt ist.
Weitere wichtige Aspekte sind bspw., ob das Zielunternehmen die für die Ausübung ihrer Geschäftsaktivitäten erforderlichen Speziallizenzen und -genehmigungen hält, ob die erforderlichen Tax-Registrations und Tax-Declarations durchgeführt worden sind, ob die entsprechende Landnutzungsrechte bestehen und ob die Arbeitnehmer gemäß den arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften angestellt sind.
Erkenntnisse aus den Due Diligences können dann auch wieder unmittelbar für die Strukturierung der M&A-Transaktion verwendet werden bzw. dazu führen, dass die ursprünglich geplante Transaktionsform nochmals überdacht wird. So kann sich anstatt eines Share Deals u.U. ein Asset Deal anbieten und vice versa. Die steuerlichen Vor- und Nachteile der beiden Formen sollten im Einzelfall genau abgewogen werden. Während mit einem Asset Deal viel besser die „Rosinen” aus dem Zielunternehmen herausgepickt werden können, könnten dabei jedoch die steuerlichen Folgen mehr nachteilig sein als bei einem Share Deal. Bei einem Asset Deals ist i.d.R. auch eine Neugründung erforderlich, die wiederum unter einem grundsätzlichen Genehmigungsvorbehalt der Behörden steht.
Auch wenn im Hinblick auf ein Share Transfer Agreement (STA) oder andere Transaktionsdokumente in China eine Parteiautonomie herrscht und die Parteien frei sind, den Inhalt der Verträge zu gestalten, gibt es eine Reihe von Besonderheiten zu beachten. Die Parteien können insoweit frei den Zeitpunkt der dinglichen Wirkung einer Anteilsübertragung vereinbaren. Die Übertragung muss jedoch bei der lokale zuständigen Registrierungsbehörde registriert und es müssen bestimmte Nachregistrierungen bei anderen Behörden durchgeführt werden. Bei der Registrierungsbehörde müssen alle Transaktionsunterlagen auf Chinesisch eingereicht werden und die Behörde verlangt in der Regel eine bestimmte Form und Inhalt eines STA. Daher bietet es sich in der Praxis an, einen schuldrechtlichen Rahmenvertrag abzuschließen, dem ein schlankes STA zur Einreichung bei den Behörden beigefügt wird. Bei einer Transaktion mit einem chinesischen Verkäufer muss zudem beachtet werden, dass er nur unter bestimmten Voraussetzungen einen Kaufpreis für seine Anteile aus dem Ausland empfangen kann. Die insoweit bestehende chinesische Devisenaufsicht kann einen erheblichen Einfluss auf das Closing einer Transaktion haben. Schwierig sind in dem Zusammenhang z.B. auch nachträgliche Kaufpreisanpassungen oder Earn-outs.
Markteintritt in China
Sebastian Wiendieck
Rechtsanwalt
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