Außenwirtschaftsrechtliche Investitionsprüfung: Neues aus Deutschland & China

veröffentlicht am 19. August 2020 | Lesedauer ca. 4 Minuten

 
Seit rund zehn Jahren haben die Direktinvestitionen (einschließlich Firmen­über­nah­men) aus China in Deutschland deutlich zugenommen. Mittlerweile gehören Unter­neh­men aus China zu den wichtigsten Investoren in Deutschland. Auch im europäischen Vergleich ist Deutschland ein Hauptzielland für chinesische In­ves­to­ren.

• I. Überblick über weitere aktuelle und erwartete Änderungen des deutschen Au­ssenwirtschaftsgesetzes und der deutschen Au­ssenwirtschaftsverordnung »

• II. Überblick der Prüfung der Auslandsinvestition aus China seitens der chinesischen Regierung »

• III. Industriepolitik für die Auslandsinvestitionen aus China »

Die außenwirtschaftsrechtliche Investitionsprüfung betreffend ausländische Direktinvestitionen in Deutschland (kurz: Investitionsprüfung) wird durch das Außenwirtschaftsgesetz (AWG) und die Außenwirtschaftsverordnung (AWV) geregelt. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) ist die für die Investitionsprüfung zuständige Behörde. Näheres über die Regelungen zur In­ves­ti­ti­ons­prüfung finden Sie hier.

Die deutsche Bundesregierung hat dieses Jahr bereits zwei Mal die außenwirtschaftsrechtliche In­ves­ti­tions­prüfung verschärft und eine weitere Verschärfung ist absehbar. Zunächst wurde aufgrund der Heraus­for­de­rungen durch die Covid-19-Krise im Kontext der 15. AWV-Novelle die Investitionsprüfung auf kritische Bereiche des Gesundheitssektors ausgeweitet. Die 15. AWV-Novelle ist am 3. Juni 2020 in Kraft getreten. Zur 15. AVW Novelle finden Sie weitere Informationen hier.

Im Wesentlichen betreffen die Änderungen die weitere Umsetzung von Vorgaben aus der EU-Screening-Ver­ordnung. Über die EU-Screening-Verordnung hatten wir bereits an anderer Stelle berichtet.

Nachfolgend werden die Änderungen durch die am 17. Juli 2020 in Kraft getretene 1. AWG-Novelle und die erwartete 16. AWV-Novelle kurz dargestellt (Teil I). Daneben wird die Prüfung der Auslandsinvestitionen aus China seitens der chinesischen Regierung erläutert und dargestellt, an welchen Bereichen die chinesischen Investoren hauptsächlich Interesse zeigen (Teil II. und III).

I. Überblick über weitere aktuelle und erwartete Änderungen des deutschen Außen­wirtschaftsgesetzes und der deutschen Außenwirtschaftsverordnung

1. Änderung des AWG

Die 1. AWG-Novelle sieht insbesondere folgende materiell-rechtliche Änderungen in den §§ 4 und 5 AWG vor:

• Absenkung der Eingriffsschwelle für behördliche Anordnungen des BMWi von vormals „Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit” auf „geeignet, die Sicherheit oder öffentliche Ordnung zu be­ein­trächtigen”;
• Einführung eines fusionskontrollähnlichen Vollzugsverbots (Stillhalteverpflichtung) des dinglichen Vollzugs für meldepflichtige Käufe. Das dem Vollzug des Erwerbs dienende Rechtsgeschäft wird dann erst nach Freigabe durch das BMWi wirksam. Das gilt sowohl für die sektorspezifische Prüfung als auch für die sektorübergreifende Prüfung. Im letzteren Fall dürften besonders kritische Infrastruktureinrichtungen wie Energie-, Wasser- und Lebensmittelversorgung, Verkehr, Gesundheitswesen, Finanz- und Ver­si­che­rungs­wesen betroffen sein;
• Einbeziehung der Auswirkungen auf andere EU-Mitgliedsstaaten als Untersagungskriterium sowie Be­rück­sichtigung der Möglichkeit, dass ein Erwerb ein Projekt oder Programm unterminiert, das für die gesamte EU von Interesse ist (z.B. Horizont 2020 oder Galileo).

Zudem wurden die unter der alten Rechtslage in der AWV an verschiedenen Stellen geregelten Fristen im neuen § 14a AWG der 1. AWG-Novelle in einer Vorschrift vereinheitlicht und gelten nunmehr für sämtliche Fälle der sektorübergreifenden und sektorspezifischen Investitionsprüfung. Die bisherige Frist von drei Monaten im Bereich der sektorübergreifenden Prüfung ist nun auf zwei Monate ab Kenntnis des Erwerbs (längstens jedoch fünf Jahre ab Signing) abgesenkt. Das BMWi hat innerhalb dieser vereinheitlichten Frist (Vorprüfung) zu ent­scheiden, ob es wegen des konkreten Erwerbs eine förmliche Investitionsprüfung (Hauptprüfung) eröffnet. Der Eingang der schriftlichen Meldung und – außerhalb der Meldepflicht – der Eingang eines Antrags auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung steht der Kenntnis gleich. Die Frist für die Prüfung eines Antrags auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung (bisher schon zwei Monate) hat sich nicht geändert. Ob aufgrund der Verkürzung der Prüfungsfrist bei Meldetatbeständen im Bereich der sektorübergreifenden Prüfung eine größere Anzahl von Hauptprüfungen eingeleitet werden, bleibt abzuwarten. Für das Hauptprüfungsverfahren gilt einheitlich eine Frist von vier Monaten ab Eingang der vollständigen Unterlagen.

2. Änderungen durch die 16. AWV-Novelle

Die in Ziffer 1 skizzierten Änderungen der §§ 4 und 5 AWG bedürfen noch der entsprechenden Anpassung durch den Verordnungsgeber im Kontext der 16. Novelle der AWV. Ein Entwurf der 16. Novelle der AWV liegt derzeit noch nicht vor; eine entsprechende Novellierung wird aber spätestens bis zum Herbst erwartet.

Aufgrund früherer offizieller Stellungnahmen und des durch die EU-Screening-Verordnung vorgegebenen Rechtsrahmens wird erwartet (neben dem Nachziehen der Änderungen der §§ 4 und 5 AWG ), dass der Schwer­punkt auf den Schutz bestimmter Technologien, insbesondere in den Bereichen künstliche Intelligenz und Hochtechnologie, gelegt werden wird, indem auf der Grundlage der Anforderungen der EU-Screening-Verordnung die sog. kritischen Technologien definiert werden, die künftig von der deutschen In­ves­ti­tions­prüfung erfasst werden sollen.

Es wird erwartet, dass der Katalog der kritischen Technologien (sektorübergreifende Investitionskontrolle) folgende Technologien umfassen wird:

• Künstliche Intelligenz;
• Robotik;
• Halbleiter;
• Biotechnologie; und
• Quantentechnologie;

mit der Folge, dass ein nicht-EU/nicht-EFTA-Käufer ab einem Erwerb von mindestens 10 Prozent der direkten oder indirekten Stimmrechte eine Meldepflicht des Erwerbs beim BMWi unter Berücksichtigung der oben angesprochenen Stillhalteverpflichtung bis zur Freigabe des Erwerbs zu beachten hat.

II. Überblick der Prüfung der Auslandsinvestition aus China seitens der chinesischen Regierung

Neben der Devisenkontrolle durch die State Administration of Foreign Exchange sind die zuständigen Behörden für Auslandsinvestition aus China hauptsächlich die National Development and Reform Commission (NDRC) und das Ministry of Commerce (MOFCOM).

Bei der NDRC unterliegt ein Auslandsinvestitionsprojekt einem Prüfverfahren oder einer Meldepflicht, je nachdem, ob das Projekt einen sensiblen Bereich betrifft. Das ist der Fall, wenn das Zielland als sensibel eingestuft ist (z.B. die Länder, mit denen China keine diplomatischen Beziehungen hat) oder wenn die Investitionsbranche sensibel ist (z.B. Rüstungsindustrie und Medienwirtschaft).

Ähnlich wie bei der NDRC unterliegt ein Auslandsinvestitionsprojekt beim MOFCOM auch einem Prüfverfahren oder einer Meldepflicht. Ein Prüfverfahren ist anwendbar, wenn bspw. das Zielland noch keine diplomatische Beziehung mit China hat, die Vereinten Nationen Sanktionsmaßnahmen gegen das Zielland beschlossen haben oder eingeschränkt auszuführende Produkte und Technologien betroffen sind.

Darüber hinaus können auch Genehmigung oder Zustimmung von anderen Behörden obligatorisch werden, bspw. wenn der Investor von der chinesischen Regierung kontrolliert wird.

III. Industriepolitik für die Auslandsinvestitionen aus China

Der Staatsrat Chinas hat 2017 eine Regelung¹ über die Lenkung der Branchen für Auslandsinvestitionen aus China („2017 Regelung“) verkündet. Nach der Regelung darf in Branchen wie z.B. Glücksspiel und Porno­industrie nicht investiert werden. Investition in Branchen wie Immobilien, Hotel, Kino, Unter­haltungs­indus­trie und Sportclubs sowie die Einrichtung eines Investmentfonds bzw. einer Investitionsplattform werden eingeschränkt.

Nach der „2017 Regelung“ werden Auslandsinvestitionen auch in einigen Branchen gefördert. Darunter fallen insbesondere die folgenden Branchen:

• Kooperation mit Hightech-Unternehmen und fortgeschrittenen produzierenden Unternehmen;
• Einrichtung von F&E-Zentren;
• Exploration und Entwicklung von Energieressourcen wie Öl, Gas und Mineralien;
• Einrichtung von Niederlassungen durch Finanzinstitute.

In dem Arbeitsbericht der chinesischen Regierung, den der chinesische Premierminister Li Keqiang der dritten Sitzung des 13. Nationalen Volkskongresses am 22. Mai 2020 übergeben hat, wird auch angekündigt, dass Branchen wie intelligente Fertigung gefördert werden sollten.

Wenn eine Auslandsinvestition in eine der geförderten Branchen geplant wird, ist der Prüfungsprozess der Auslandsinvestition in China zügiger. In dem Fall ist es in der Praxis auch leichter, das Investitionsprojekt zu finanzieren.

Des Weiteren betrifft die Industriepolitik auch den Kapitalmarkt in China. Im Juli 2019 startete die Börse Shanghai den sogenannten „STAR Market“. Das Ziel des „STAR Market“ ist, die Unternehmen in Hightech-Industrien und strategischen aufstrebenden Industrien zu unterstützen. Solche Industrien umfassen Halbleiter, künstliche Intelligenz, neue Materialien, neue Energien, Biomedizin usw.

Vergleicht man die Investitionspolitik in Deutschland und in China, fällt Folgendes auf: Einerseits ist die Investition in manchen Branchen wie Rüstungsindustrie und Medienwirtschaft in beiden Ländern ein­ge­schränkt. Andererseits zeigt der neue Trend, dass viele Branchen, die in China für Auslandsinvestitionen gefördert werden, in Deutschland eingeschränkt sind oder sein werden. Die Branchen wie Halbleiter, In­for­ma­tions­tech­no­lo­gie usw. zählen besonders dazu. Die Statistik zeigt auch, dass die Investitionen aus China in andere Länder in solche Branchen seit einigen Jahren sehr aktiv sind.

Vor diesem Hintergrund ist es durchaus interessant anzuschauen, wie die Investitions- und Industriepolitik in beiden Ländern die Investitionen aus China in Deutschland beeinflusst.

¹《国务院办公厅转发国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部<关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见>的通知》

Notice of the General Office of the State Council on Forwarding the Guiding Opinions of the National Development and Reform Commission, the Ministry of Commerce, the People's Bank of China and the Ministry of Foreign Affairs on Further Guiding and Regulating Outbound Investment Orientation