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veröffentlicht am 22. August 2023 | Lesedauer ca. 8 Minuten
Inflation, gestiegene Zinsen, hohe Rohstoffpreise oder Störungen der Lieferketten durch den Krieg in der Ukraine. Die Risiken am Markt scheinen aus aktueller Perspektive mannigfaltig. Exemplarisch hat sich die Situation in der zuletzt so erfolgreichen Immobilenbranche ebenfalls gedreht. Insoweit wird bereits seit geraumer Zeit wahlweise ein „Platzen der Immobilienblase“ sowie eine Welle der Insolvenzen von Projektentwicklern, Bauträgern oder sonstigen Unternehmen der Immobilienbranche prophezeit. Und tatsächlich mehren sich in den letzten Wochen die Schlagzeilen über die Insolvenzantragstellung von großen namhaften Unternehmen in der Immobilienbranche.
Es ist daher durchaus realistisch, dass die aktuelle Gemengelage aus externen Faktoren zumindest einige Unternehmen an den Rand der wirtschaftlichen Existenz führt. Nichtsdestotrotz bietet jede Krise zugleich Chancen. Das gilt insbesondere für solche (Konkurrenz-)Unternehmen, die trotz des aktuellen Marktumfelds über ausreichend ungebundenes Kapital verfügen. Nicht selten ist es nämlich aus ökonomischen Erwägungen interessant, den profitablen Kern des Unternehmens des insolventen Mitbewerbers zu akquirieren. Der Distressed M&A-Deal bietet Möglichkeiten, die es außerhalb eines Insolvenzverfahrens so nicht gibt. Eine dieser Vorteile von Distressed M&A-Transaktionen ist die leichtere Möglichkeit des Personalabbaus. Die Auswirkungen und Gestaltungsmöglichkeiten einer sanierenden Übertragung des Unternehmensteils auf die Arbeitsverhältnisse soll der nachfolgende Beitrag in groben Zügen beschreiben.
Wie immer in der Praxis gilt auch im Zusammenhang mit der Insolvenz, dass nicht „die eine“ richtige Form der Unternehmensübernahme existiert. Im Insolvenzkontext dürfte typischerweise dennoch der Asset Deal insoweit das Mittel der Wahl sein. Von einem Asset Deal wird allgemein gesprochen, wenn nicht die Anteile an der Gesellschaft, sondern die einzelnen Vermögenswerte erworben werden. Die Wahl des Asset Deals als Form der so betitelten übertragenden Sanierung liegt insbesondere darin begründet, dass im Rahmen eines Share Deals zugleich die Verbindlichkeiten oder weniger profitablen Geschäftszweige übernommen würden. Konträr dazu kann das erwerbende Unternehmen im Wege eines Asset Deals ausschließlich diejenigen Vermögenswerte erwerben, die weiterhin einen wirtschaftlichen Wert oder eine strategische Bedeutung für den Erwerber haben („cherry picking“).
In der Praxis wird ein Distressed M&A Deal regelmäßig erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens realisiert werden. Hintergrund ist auch hier die Besonderheit des Insolvenzverfahrens. Wird ein Geschäftsbetrieb nämlich außerhalb des Insovlenverfahrens auf eine neue Gesellschaft übertragen, so besteht die Gefahr der Haftung des Betriebserwerbers nach § 25 HGB für die Verbindlichkeiten des Verkäufers. Auch haftet das übernehmende Unternehmen für Steuerverbindlichkeiten, § 75 Abgabenordnung (AO). § 25 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs (HGB) und § 75 Abs. 2 AO regeln, dass diese Haftungstatbestände nicht bei einem Kauf aus der Insolvenz gelten. Insbesondere im Hinblick darauf, dass sich dieses Risiko aufgrund des Insolvenzverfahrens nicht mit Freistellungsregelungen – also anders als in reinen M&A Transaktionen – minimieren lassen, stellt die Übernahme aus der Insolvenz einen erheblichen Vorteil dar und ermöglicht eine einfachere Risikokalkulation. In der Praxis wird zunächst das vorläufige Insolvenzverfahren dazu genutzt, die Unternehmenssituation zu bewerten, potenzielle Käufer zu finden sowie Angebote einzuholen. Sodann ist es möglich, dass das „Signing“ und die Zustimmung der Gläubigerversammlung bzw. des Gläubigerausschusses unmittelbar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen kann. Hierdurch wird sodann die nahtlose Übernahme des Geschäftsbetriebs gewährleistet. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bedeutet allerdings zugleich, dass der Insolvenzverwalter aufgrund seiner nunmehr gemäß § 80 Abs. 1 InsO bestehenden alleinigen Verfügungsbefugnis Verhandlungspartner ist.
Aus arbeitsrechtlicher Perspektive ist insoweit insbesondere das Risiko eines Betriebsüberganges zu berücksichtigen. Von einem Betriebsübergang ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) immer dann auszugehen, wenn eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung (wirtschaftliche Einheit) unter Berücksichtigung sämtlicher den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen auf den Erwerber übergegangen ist (vgl. BAG, Urteil vom 6. April 2006 - 8 AZR 222/04). Ein derartiger Betriebsübergang sollte insbesondere deshalb zwingend im Rahmen des Unternehmensübernahmeprozesses berücksichtigt werden, da die Vorschrift des § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) normiert, dass mit einem rechtsgeschäftlichen Übergang von Betriebs oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber zugleich der Übergang aller Rechte und Pflichten einhergeht. Das gilt auch für alle bestehenden Arbeitsverhältnisse, soweit diese im Zeitpunkt des Übergangs bestehen. § 613a BGB gilt grundsätzlich auch im Zusammenhang mit dem Übergang des Unternehmens im Wege etwaiger Distressed M&A-Deals. Die konsequente, respektive uneingeschränkte Anwendung des durch § 613a BGB im Kontext der Insolvenz würde nahezu jede Transaktion selbstredend ungleich unattraktiv werden lassen. Immerhin sind von dem Begriff „alle Rechte und Pflichten“ auch Verbindlichkeiten umfasst. Dieses Problem wird in der Praxis insoweit aufgelöst, dass die Rechtsprechung im Hinblick auf die Zielrichtung des § 613a BGB differenziert. So gilt § 613 a BGB bei einer Betriebsveräußerung in der Insolvenz insoweit nur eingeschränkt dahingehend, dass die besonderen Verteilungsgrundsätze des Insolvenzrechts § 613 a BGB als Spezialregelungen für bereits entstandene Ansprüche vorgehen (BAG, Urteil vom 26. Januar 2021 – 3 AZR 878/16). Der Erwerber haftet mithin nicht hinsichtlich derjenigen Verbindlichkeiten, die für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind (BAG, Urteil vom 26. Januar 2021 – 3 AZR 878/16). Als – untechnisch so betitelte – Rückausnahme ist allerdings zu berücksichtigen, dass die insolvenzrechtliche Beschränkung der Haftung lediglich für Insolvenzforderungen, nicht jedoch Masseverbindlichkeiten gilt (BAG, Urt. v. 26. Januar 2021 – 3 AZR 139/17). Ferner gilt die Norm auch in der Insolvenz uneingeschränkt, soweit es um den Schutz der Arbeitsplätze geht. Die Arbeitsverhältnisse an Sich gehen mithin in jedem Fall auf den Erwerber über. Mit dem Übergang der Arbeitsverhältnisse geht zugleich einher, dass der Veräußerer oder Erwerber gemäß § 613a Abs. 5 BGB über
informieren müssen.
In der Praxis ist eine Übernahme der gesamten Belegschaft allerdings häufig ökonomisch nicht sinnvoll oder sogar finanziell nicht tragbar. Vielmehr hat der Unternehmenserwerber typischerweise bereits vergleichbare Positionen in seiner Belegschaft besetzt oder aus sonstigen Gründen kein Interesse daran, die bisherige Personalsituation unverändert zu übernehmen. Mit anderen Worten ist regelmäßig zu prüfen, welche Positionen wegfallen sollen. Dieses nachvollziehbare wirtschaftliche Interesse führt allerdings nicht dazu, dass der Unternehmenserwerber die Restrukturierung per se nach seinen Vorstellungen umsetzen kann. Konkret ist es nämlich gemäß § 613a Abs. 4 S. 1 BGB verboten, wenn ein Arbeitnehmer wegen des Betriebsübergangs gekündigt wird. Die Norm gilt auch im Insolvenzverfahren (vgl. 128 Abs. 2 InsO). Bei diesem Kündigungsverbot handelt es sich um ein grundsätzlich eigenständiges Kündigungsverbot nach Maßgabe § 134 BGB und findet deshalb auch unabhängig von der sechs-Monats-Schwelle des § 1 KSchG sowie für Kleinbetriebe im Sinne des § 23 KSchG Anwendung. Das BAG nimmt eine derartige unzulässige Kündigung wegen des Betriebsübergangs immer dann an, wenn der Betriebsübergang selbst „der tragende Grund, nicht nur der äußere Anlass für die Kündigung ist“ (BAG, Urteil vom 20. September 2006 – 6 AZR 249/05). Das bedeutet ausweislich der Rechtsprechung zugleich, dass das Kündigungsverbot gerade dann nicht einschlägig ist, wenn es neben dem Betriebsübergang einen zusätzlichen sachlichen Grund gibt, der „aus sich heraus” die Kündigung zu rechtfertigt (BAG, Urteil vom 20. September 2006 – 6 AZR 249/05).
Einer dieser Gründe, der „aus sich heraus“ die Kündigung rechtfertigen kann, ist die Kündigung aufgrund einem vom Veräußerer entwickelten Sanierungskonzept. Eine Kündigung aufgrund eines Sanierungskonzeptes verstößt immer dann nicht gegen § 613a Abs. 4 S. 1 BGB, wenn diese aus betriebsbedingten Gründen ohnehin hätte ausgesprochen werden dürfen (BAG, Urteil vom 20. September 2006 – 6 AZR 249/05). Auch im Kontext der Insolvenz sind Rationalisierungen nämlich zulässig und betriebsbedingte Kündigungen dürfen ausgesprochen werden. Dabei ist es unerheblich, ob der Betriebsinhaber die langfristige Optimierung eigener unternehmerischer Tätigkeit oder die Verkaufsfähigkeit des Betriebes anvisiert. Dasselbe gilt, wenn betriebsbedingte Kündigungen ohne eine konkrete Übernahmemöglichkeit ausgesprochen werden. Nicht zulässig hingegen ist es, wenn der Veräußerer eine Kündigung allein deshalb ausspricht, weil dem Erwerber die bisherige Belegschaft „zu teuer sei”, der Bedarf an diesen konkreten Arbeitsplätzen allerdings erhalten bleibt (BAG, Urteil vom 20. März 2003 – 8 AZR 97/02).
Das in der Praxis häufiger anzutreffende Modell zur Umsetzung von Personalabbau im Rahmen von Distressed M&A-Transaktionen ist das Erwerberkonzept. Korrelierend zur Kündigung aufgrund eines Sanierungskonzeptes des Veräußerers kann auch der Erwerber ein Sanierungskonzept entwickeln. Tut er das, so ist nach der Rechtsprechung des BAG eine Kündigung wirksam, wenn diese zu Sanierungszwecken aufgrund eines Erwerberkonzepts erfolgt (BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 790/12). Das Erwerberkonzept ermöglicht die Zahl der Arbeitnehmer, die übergehen sollen – unter Berücksichtigung der Sozialauswahl – genau zu definieren. Notwendig hierfür ist ein verbindliches Konzept des Erwerbers, dessen Durchführung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen hat. Voraussetzung hierfür ist jedoch ebenfalls, dass zulässige betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden. Insolvenzrechtliche Besonderheit bei der Kündigung aufgrund eines Erwerberkonzeptes ist indessen, dass gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Insolvenzordnung (InsO) vermutet wird, dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt (§ 128 Abs. 2 InsO).
Im Kontext der Umsetzung des Sanierungskonzeptes ist – zusätzlich zur Prüfung der Kündigungen an sich – ebenfalls die potenzielle Notwendigkeit der Anzeige einer Massenentlassung gegenüber der Agentur für Arbeit zu berücksichtigen. Diese ist bereits dann erforderlich, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, innerhalb von 30 Kalendertagen:
Vor der Durchführung von solchen Massenentlassungen sind viele rechtliche Hürden und vor allem Anzeigepflichten zu erfüllen. Die Risiken sowie die Fehleranfälligkeit in diesem Kontext ist überdies sehr hoch. Auch führt eine fehlerhafte Anzeige zu einer Unwirksamkeit der im Rahmen der Massenentlassung ausgesprochenen Kündigung.
Ferner gelten auch im Kontext von Interessenausgleich und Sozialplan Besonderheiten. Konkret besteht etwa gemäß § 122 InsO die Möglichkeit, dass ein Insolvenzverwalter eine geplante Betriebsänderung mit Zustimmung des Gerichtes durchführen darf, wenn keine Einigung mit dem Betriebsrat zustande kommt. Voraussetzung ist, dass der Betriebsrat zuvor rechtzeitig und umfassend über die Betriebsänderung – deren Konturen Gegenstand des Interessenausgleichs sind – unterrichtet worden ist und die Einigung nicht innerhalb von drei Wochen ab Verhandlungsbeginn oder drei Wochen nach schriftlicher Aufforderung zu Verhandlungen kein Interessenausgleich zustande gekommen ist. Eine weitere Besonderheit ist es, dass im Zusammenhang mit einem Interessenausgleich mit Namensliste (vgl. § 1 Abs. 5 KSChG), vermutet wird, dass die auf Grundlage des Interessenausgleichs ausgesprochenen Kündigungen betriebsbedingt erforderlich waren (§ 125 InsO). Wesentliche Erleichterungen statuiert die InsO ebenfalls im Hinblick auf den Sozialplan. Dieser federt die sozialen Folgen der im Interessenausgleich definierten Betriebsänderung ab. Im Zusammenhang mit der Insolvenz ist insoweit zu berücksichtigen, dass der Umfang von Ansprüchen aus Sozialplänen wirtschaftlich auf einen Gesamtbetrag von bis zu zweieinhalb Monatsverdiensten begrenzt ist (§ 123 InsO). Als Monatsverdienst gilt der Betrag, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet, an Geld und Sachbezügen zusteht (§ 10 Abs. 3 KSchG). Für Ansprüche aus Sozialplänen vor der Insolvenz gilt überdies, dass diese zu Insolvenzforderungen werden. Ferner hat der Insolvenzverwalter die Möglichkeit Sozialpläne, die in den letzten drei Monaten vor dem Insolvenzantrag abgeschlossen wurden, zu widerrufen (§ 124 InsO). Das kann ebenfalls der Betriebsrat.
Abschließend besteht die Möglichkeit, dass Unternehmen eine Transfergesellschaft als Alternative zur betriebsbedingten Kündigung nutzen. Die eigens zu diesem Zweck gegründete Transfergesellschaft übernimmt die Arbeitnehmer des Arbeitgebers und soll so die Folgen der Restrukturierung abfedern. Konkret werden durch die Transfergesellschaft etwa Maßnahmen zur Wiedereingliederung in den Beruf (z.B. Fortbildungen) ergriffen. Ein weiterer Vorteil der Transfergesellschaft ist es, dass Arbeitnehmer nicht mehr von Ihrem Arbeitgeber erhalten, sondern die Agentur für Arbeit das sogenannte Transferkurzarbeitergeld unter den Voraussetzungen von § 111 des Dritten Buch des Sozialgesetzbuchs (SGB III) zahlt.
Restrukturierungen im Kontext der Insolvenz ist häufig bereits aus ökonomischen Gesichtspunkten notwendig. Aus arbeitsrechtlicher Perspektive ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich bei der übertragenden Sanierung häufig um einen Betriebsübergang handelt. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Umstand einer Insolvenz an sich noch nicht ausreicht, um eine Kündigung der Arbeitsverhältnisse im Veräußererbetrieb zu rechtfertigen. Hierfür ist typischerweise ein Erwerberkonzept notwendig. Je nach Umfang der Kündigungen ist ebenfalls an eine Anzeige der Massenentlassung bei der Bundesagentur für Arbeit zu denken und es gelten Besonderheiten im Zusammenhang mit Interessenausgleich und Sozialplan.
Nadine Schug
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