OLG Düsseldorf zu Projektanten in Vergabeverfahren

​​​​​​veröffentlicht am 4. November 2024

Die Teilnahme eines Unternehmens an einem Vergabeverfahren, welches den öffentlichen Auftraggeber bereits im Vorfeld der Vergabe beraten oder unterstützt hat, kann grundsätzlich als Gefährdung eines ordnungsgemäßen Wettbewerbs angesehen werden (Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 13. Mai 2024 – Verg 33/23).

• Hat ein Unternehmen oder ein mit ihm in Verbindung stehendes Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber vor Einleitung eines Vergabeverfahrens beraten oder war auf andere Art und Weise an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt (sog. vorbefasstes Unternehmen oder Projektant), so muss der öffentliche Auftraggeber angemessene Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme dieses Unternehmens nicht verzerrt wird (§ 7 Abs. 1 VgV, ähnlich: § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A, § 10 Abs. 2 VSVgV).
• Denn ein Projektant könnte entweder bei der Abgabe seines Teilnahmeantrages oder Angebotes aufgrund seines Informationsvorsprunges begünstigt sein, oder er könnte bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens die Bedingungen für die Teilnehmerauswahl oder bei der Erteilung des Auftrages in einem für ihn günstigen Sinne beeinflussen.
• Trotz dieser Gefahren ist die Teilnahme vorbefasster Unternehmen an dem Vergabeverfahren zulässig, weil ein genereller Ausschluss unverhältnismäßig wäre. Dem öffentlichen Auftraggeber obliegt dabei aber die Verpflichtung, den Wissensvorsprung des vorbefassten Unternehmens durch Information aller anderen Bewerber oder Bieter auszugleichen, weil er sicherstellen muss, dass der Vergabewettbewerb durch die Teilnahme des Projektanten nicht verfälscht wird.
  
• Dabei liegt es grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, welche Maßnahmen er zur Herstellung eines fairen Wettbewerbs ergreift und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bewerten, ob bei einer Beteiligung des Projektanten das Gebot des fairen Vergabewettbewerbs gewahrt wird. Da der öffentliche Auftraggeber dafür Sorge tragen muss, dass dem vorbefassten Unternehmen im Vergleich zu seinen Konkurrenten kein überlegenes Angebot ermöglicht wird, hat er Eignungs- und Zuschlagskriterien erforderlichenfalls so neutral zu fassen, dass aus einem etwaigen Wissensvorsprung des Projektanten keine Wertungsvorteile entstehen.
  
• Allerdings muss ein Konkurrent, der z.B. eine unzureichende Mitteilung gesammelter Informationen durch ein vorbefasstes Unternehmen geltend macht, auch darlegen, welche Informationen nicht veröffentlicht wurden und jedenfalls im Ansatz beschreiben, dass diese Informationen wettbewerbsrelevant sind.