OLG Celle: Projektanten sind nicht automatisch auszuschließen

​veröffentlicht am 1. Juli 2016

Die Teilnahme eines vorbefassten Unternehmens (Projektant) an einem Vergabeverfahren ist zulässig, wenn dadurch keine Wettbewerbsverzerrung droht.

​Die Teilnahme eines Unternehmens an einem Vergabeverfahren, das den Auftraggeber bereits im Vorfeld beraten oder unterstützt hat, kann zu einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung führen. Denn der Projektant kann regelmäßig die ausgeschriebenen Leistungsanforderungen besser beurteilen und sein Angebot deshalb leichter auf die Bedürfnisse des Auftraggebers ausrichten als andere, zuvor unbeteiligte Bieter. Das OLG Celle (Beschluss vom 14. April 2016 – 13 Verg 11/15) hat die Grundsätze der sog. Projektantenbeteiligung konkretisiert und hält einen generellen Ausschluss vorbefasster Unternehmen für unverhältnismäßig und europarechtswidrig. Diese Rechtsansicht ist im Ergebnis auch vor dem Hintergrund des am 18. April 2016 in Kraft getretenen neuen Vergaberechts zutreffend (vgl. § 7 VgV; für die Vergabe von Bauaufträgen ist § 7 VgV über die Verweisungsvorschrift nach § 2 Satz 1 VgV anwendbar).
      

Wichtige Aspekte für die Beschaffungspraxis

• Hat ein Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber beraten oder war sonst an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt, muss der öffentliche Auftraggeber angemessene Maßnahmen ergreifen, damit der Vergabewettbewerb durch die Teilnahme des vorbefassten Unternehmens nicht verzerrt wird.
• Solche Maßnahmen sind vor allem (1.) die Zurverfügungstellung der aus der Vorbefassung resultierenden Informationen zugunsten der übrigen Wettbewerbsteilnehmer, und (2.) die Festlegung angemessener Fristen für die Abgabe von Teilnahmeanträge und Angebote. Der öffentliche Auftraggeber muss die ergriffenen Maßnahmen im Vergabevermerk dokumentieren.
• Kann eine Wettbewerbsverzerrung durch solche Maßnahmen nicht beseitigt werden, ist dem vorbefassten Unternehmen zunächst der Nachweis zu ermöglichen, dass seine Beteiligung an der Vorbereitung der Ausschreibung den Wettbewerb nicht verzerren kann.
• Erst wenn der Nachweis misslingt, kann der öffentliche Auftraggeber das vorbefasste Unternehmen nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB ausschließen.