OLG Düsseldorf: Vertragsklauseln können ausnahmsweise nachgeprüft werden

veröffentlicht am ​2. Dezember 2022

Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereiches vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße können ausnahmsweise zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. April 2021 – Verg 1/20).

• Vertragsklauseln werden von den Nachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft werden, weil sie keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB sind.
• Eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm stellt z. B. das aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB) herzuleitende Verbot der Unzumutbarkeit einer für den Bieter kaufmännisch vernünftigen Kalkulation dar.
• Unzumutbar ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß hinausgehen, das Bietern typischerweise obliegt.
• In diesem Fall verletzt der öffentliche Auftraggeber die ihm nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Vergaberecht und bereits im Stadium der Vertragsanbahnung Anwendung findet, obliegenden Pflichten.
•  Ob eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation gemessen an diesen Maßstäben unzumutbar ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall.