OLG Düsseldorf: Fehlerhafte Vergabeunterlagen können auch nach Submission korrigiert werden

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Ein öffentlicher Auftraggeber kann grundsätzlich nicht verpflichtet werden, einen Auftrag auf der Grundlage einer von ihm als fehlerhaft erkannten Ausschreibung zu erteilen. Die Korrektur eines von einem öffentlichen Auftraggeber verursachten Vergabefehlers erfordert nicht das Vorliegen der normierten Aufhebungsvoraussetzungen (z.B. § 17 Abs. 1 VOB/A-EG). Bei einer ganzen oder teilweisen Aufhebung ist zwischen der Rechtswirksamkeit einerseits und der Rechtmäßigkeit der (Teil-)Aufhebungsentscheidung andererseits zu unterscheiden. Fehlen normierte Aufhebungsgründe, so führt dies „nur” zu möglichen Schadensersatzansprüchen der Bieter. Notwendige Voraussetzung für eine rechtswirksame vollständige oder teilweise Verfahrensaufhebung ist hingegen „nur”, dass der öffentliche Auftraggeber einen sachlichen Grund dafür geltend machen kann, sodass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt, so das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 12. Januar 2015 – Verg 29/14).

• Kann ein öffentlicher Auftraggeber keine normierten Aufhebungsgründe geltend machen, so ist seine Aufhebungsentscheidung zwar nicht rechtmäßig (mögliche Folge: Schadensersatzansprüche der Bieter), sie ist aber bei Vorliegen eines sachlichen Grundes gleichwohl rechtswirksam.
• Die Öffnung der Angebote hindert einen öffentlichen Auftraggeber nicht grundsätzlich daran, Fehler in den Vergabeunterlagen zu beheben. Wie und in welchem Umfang ein öffentlicher Auftraggeber einen erkannten Fehler korrigiert, unterliegt seiner durch die Gebote der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung eingeschränkten Gestaltungsfreiheit.
• Vor einer bspw. Teilaufhebung des Vergabeverfahrens aufgrund fehlerhafter Massenvordersätze durch Zurückversetzung in eine auf nur bestimmte Preispositionen beschränkte zweite Angebotsrunde hat der öffentliche Auftraggeber aber zu prüfen, ob die beabsichtigte und auf bestimmte Preise bezogene Preisänderung im Einzelfall Einfluss auf das Preisgefüge im Übrigen haben kann. Steht dies zu befürchten, ist er an einer solchen Fehlerkorrektur gehindert und muss ggf. vollständig neue Angebote einholen.