OLG Karlsruhe: Vermischung von Eignungs-/Zuschlagskriterien ist für Bieter erkennbar

veröffentlicht am 12. Dezember 2014

Nach § 107 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 bzw. 3 GWB sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung bzw. erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber zu rügen.

Versäumt ein Bieter diese Rügefrist, kann ein Nachprüfungsantrag nicht erfolgreich auf den Vergabefehler gestützt werden. Der Bieter ist mit seiner Beanstandung insoweit präkludiert. Die vorgenannte Vorschrift zur Rügepräklusion ist u.a. dann bedeutsam, wenn eine Verletzung des vergaberechtlich anerkannten Verbots der Vermischung von Eignungs-/Zuschlagskriterien bieterseitig moniert wird. Hierzu hat das Oberlandesgericht Karlsruhe (Beschluss vom 5.11.2014 – Az.: 15 Verg 6/14) entschieden, dass die Problematik der rechtswidrigen Vermischung von Eignungs-/Zuschlagskriterien zuletzt intensiv und wiederholt in Rechtsprechung, Literatur und Bieterkreisen behandelt sowie thematisiert wurde. Ein Bieter, der nicht völlig unerfahren ist und sich für einen größeren öffentlichen Auftrag interessiert, kann sich diesem Thema nicht verschließen.

Wichtige Aspekte für die Beschaffungspraxis sind:

• Die „Erkennbarkeit” i.S.d. § 107 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 bzw. 3 GWB umfasst zwei Aspekte: Zum einen müssen die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen erkennbar sein. Zum anderen muss die rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstoß erkennbar sein.
• Entscheidend ist also, ob ein Bieter den Vergaberechtsverstoß bei sorgfältiger Prüfung ohne besonderen Rechtsrat hätte erkennen können und müssen. Hierbei ist zu fordern, dass der Bieter mit den wichtigsten Regeln des Vergaberechts vertraut ist.
• Von einer „Erkennbarkeit” ist deshalb auszugehen, wenn die jeweilige vergaberechtliche Problematik seit langer Zeit Gegenstand vergaberechtlicher Rechtsprechung und breit – über die juristischen Fachkreise hinaus – geführter öffentlicher Diskussionen ist. Beim Verbot der Vermischung von Eignungs-/Zuschlagskriterien ist dies bei der Vergabe von Liefer-/Dienstleistungen, auch wegen §§ 7, 19 Absatz 8 VOL/A-EG, der Fall. Gleiches dürfte für europaweite Bauvergaben gemäß der VOB/A-EG gelten.