Gefahr für die Anerkennung der Mitschlepptheorie im steuerlichen Querverbund?

veröffentlicht am 27. März 2024

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat in einem aktuellen Verfahren das BMF zum Beitritt aufgefordert. Konkret geht es darum, dass der BFH wohl die Mitschlepptheorie infrage zu stellen scheint. Aus diesem Grund hat der BFH das BMF aufgefordert, zu zwei konkreten Fragen Stellung zu beziehen. Beide Fragen drehen sich um die Zulässigkeit einer mehrstufigen Zusammenfassung von Betrieben gewerblicher Art. Der BFH möchte vom BMF insbesondere wissen, ob es für eine Zusammenfassung von bereits zusammengefassten Betrieben gewerblicher Art ausreichend ist, wenn die Zusammenfassungskriterien nur bei einem der zusammengefassten Betriebe gewerblicher Art gegeben ist und bei dem oder den anderen Betrieben gewerblicher Art die Voraussetzungen nicht vorliegen.

Der BFH und der steuerliche Querverbund haben schon eine längere Geschichte. In der Vergangenheit hat der BFH sich teilweise sehr kritisch zum steuerlichen Querverbund geäußert. Zu denken sei hier an die Entscheidung aus dem Jahr 2006 (Az. I/R 36/06) in dem der BFH bei Dauerverlustbetrieben eine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen hat mit der Folge, dass die Verluste außerbilanziell ausgeglichen werden müssten oder aber das Vorabentscheidungsersuchen aus dem Jahr 2019 (Az. I/R 18/19). Nunmehr hat der BFH in einem aktuellen Verfahren (Az. V/R 43/21) das BMF zum Beitritt aufgefordert und hat um Stellungnahme zu den beiden nachstehenden Fragen gebeten:

Ermöglicht § 4 Abs. 6 Satz 1 KStG eine Zusammenfassung ohne organisatorische Verflechtung der zusammenzufassenden Betriebe gewerblicher Art (BgA)?
Gestattet § 4 Abs. 6 Satz 1 KStG eine mehrstufige Zusammenfassung von mehr als zwei BgA, bei der auf einer ersten Stufe zwei BgA zusammengefasst werden und es dann auf einer zweiten Stufe für die Zusammenfassung dieser zusammengefassten BgA mit einem weiteren BgA ausreicht, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 6 Satz 1 KStG nur zu einem der bereits zusammengefassten BgA vorliegen?

Im Kern geht es dem BFH dabei um die Anwendung der sogenannten Mitschlepptheorie. Unter der Mitschlepptheorie ist die Zusammenfassung von verschiedenen Betrieben gewerblicher Art (kurz „BgA“) zu einem BgA zu verstehen, wobei anschließend dieser zusammengefasste BgA dann mit einem weiteren BgA zusammengefasst wird, wobei die Voraussetzungen zur letzten Zusammenfassung nicht für alle im ersten Schritt zusammengefassten BgA gegeben sind. Der häufigste Anwendungsfall der Mitschlepptheorie findet sich beim steuerlichen Querverbund zwischen Energieversorgungsunternehmen und Bädern. Grundsätzlich gilt jedes Bad als eigenständiger BgA. Die Bäder werden daher in einem ersten Schritt zu einem gemeinsamen Bäder BgA zusammengefasst gem. § 4 Abs. 6 S. 1 Nr. 1 KStG. Anschließend wird dann dieser Bäder BgA, der regelmäßig nur an einem Standort über ein BHKW verfügt, mit dem Energieversorgungsunternehmen gem. § 4 Abs. 6 S. 1 Nr. 2 KStG zusammengefasst. Durch diesen Weg können nach aktueller Verwaltungsauffassung sämtliche Defizite der Bäder im steuerlichen Querverbund verrechnet werden. Dass die Mitschlepptheorie grundsätzlich möglich sein soll, hat das BMF bereits im Schreiben zum Jahressteuergesetz 2009 (BStBl I 2009, 1303) und zusätzlich auch die OFD Karlsruhe in der Arbeitshilfe zur Zusammenfassung von Betrieben gewerblicher Art nach § 4 Abs. 6 S. 1 Nr. 2 KStG mittels eines Blockheizkraftwerkes (Az. S 270.6/265-St 213) bestätigt.

Dem BFH scheint es in seiner Beitrittsaufforderung darum zugehen, die Anwendung der Mitschlepptheorie infrage zu stellen, da dieser eine Zusammenfassung wohl nur dann annehmen möchte, wenn die Zusammenfassungskriterien bei allen BgA vorliegen. Ob der BFH jedoch letztlich tatsächlich diese Auffassung auch vertreten wird, ist aktuell noch ungewiss und bleibt abzuwarten. Eine erste Tendenz wird sich hoffentlich im Rahmen der mündlichen Verhandlung im Verfahren am 25. Juli 2024 zeigen.

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