PV-Allgemeinstrom – Das PV-Vertriebsmodell zur Erfüllung der Vorbildfunktion der öffentlichen Hand?

Die Nutzung von Mietimmobilien zum Betrieb von Photovoltaik-Anlagen ist trotz oder vielleicht gerade wegen der andauernden gesetzgeberischen Bemühungen das Dauersorgenkind der Sozial- und Umweltpolitik. Die Hoffnung, dass der Gesetzgeber die komplizierte Gesetzeslage des EEG-Mieterstromzuschlags (z. B. § 21 Abs. 3 EEG 2023) sowie des sonstigen Energie- (z. B. § 42a EnWG) und Steuerrechts (z. B. § 9 Abs. 1 b) GewStG) irgendwann einmal so vereinfacht, dass Vermieter selber unbürokratisch, mit ausreichenden Gewinnanreizen und ohne gesetzliche Risiken in PV-Anlagen investieren können, ist deshalb gering.

Dabei haben die gestiegenen Energiepreise, der hiermit verbundene Trend der Demethanisierung der Wärmeerzeugung und die Dekarbonisierungsziele für Unternehmen und Investoren aus der EU-Taxonomie-Verordnung und CSR-Richtlinie neue Anreize für die Investition in Photovoltaik-Anlagen geschaffen. 

Insbesondere der Trend zu stromverbrauchenden Heizungs- und Klimasystemen (z. B. Wärmepumpen, Erdwärmekollektoren, Kälteklimatechnik etc.) wirkt hier im Zusammenspiel mit den hohen Strommarktpreisen als wirtschaftlicher Hebel, der die Investition in eine Photovoltaikanlage als Bestandteil eines regenerativen, modernen Wärmeversorgungssystems für Immobilieneigentümer und -nutzer wirtschaftlich attraktiv macht. Dabei könnten die Präferenzen für eine Ersetzung von Heizöl- und Erdgasheizungen durch strombetriebene Wärmepumpen in der Novelle des Gebäudeenergiegesetzes (GEG) einen weiteren Schub für PV-Investitionen auslösen. Denn das wirtschaftliche Grundprinzip von PV-Anlagen kann auch in diesem Konstrukt gut genutzt werden: PV-Anlagen können verhältnismäßig günstig Strom erzeugen. Wenn mit diesem günstig erzeugten Strom im Sinne der privilegierten Eigenstromversorgung teurer Netzstrom substituiert werden kann, ergibt sich aus den Einsparungen ein hohes wirtschaftliches Potenzial. Dadurch, dass in dem hier beschriebenen Konstrukt – in Abgrenzung zum Mieterstrommodell – die bürokratischen Hürden nicht so hoch sind, ist die Implementierung und der Betrieb deutlich einfacher. Aus wirtschaftlicher Sicht ist daher bei der Installation von Wärmepumpen auch und insbesondere bei Mietimmobilien die Umsetzbarkeit einer Photovoltaikanlage zu prüfen.

Vermieter dürfen neben der Miete nur dann Betriebskosten als sog. „Nebenkosten” verlangen, soweit dies mietvertraglich vereinbart ist (§ 556 BGB). Dabei ist die Vereinbarung einer Nebenkostenumlage als sog. 

„2. Miete” zwar weitest verbreiteter Standard. Nach den mietrechtlichen Vorgaben für die Wohnungsmiete müssen jedoch bei der Nebenkostenabrechnung die in der Betriebskostenverordnung (BetrKostV) aufgezählten Betriebskostenarten eingehalten werden. Deshalb können höchstens zusätzliche Betriebskostenarten (§ 2 Nr. 17 BetrKostV) vereinbart werden. So werden zum Beispiel teilweise die Wartungskosten von PV-Anlagen als sonstige Betriebskosten vereinbart, auch wenn sich hiermit nur ein unwesentlicher Bruchteil der Gesamtkosten einer Solaranlage refinanzieren lässt.

Mit Allgemeinstrom wird in der Praxis zwar der gesamte Stromverbrauch bezeichnet, der in den von den Mietern gemeinschaftlich genutzten Einrichtungen der Mietimmobilie genutzt wird. Derartige Stromverbrauchseinrichtungen sind zum Beispiel die Treppenhaus- und Außenbeleuchtung, Aufzugsanlagen, Betriebsstrom der Heizungsanlagen für Pumpen und Steuerung, Antennenanlagen, Wasserfilter- und Entwässerungspumpen, Müllkompressoren und Ähnliches. In der BetrKostV findet sich dagegen der Begriff Allgemeinstrom nicht wieder. Vielmehr müssen typische Allgemeinstromverbräuche verschiedenen Kategorien des Betriebskostenarten-Katalogs des § 2 BetrKostV zugeordnet werden. So wird der Betriebsstrom für Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlagen in § 2 Ziffer 4a) BetrKostV ausdrücklich aufgezählt, aber auch andere Stromverbrauchsanlagen sind in weiteren Kategorien der BetrKostV enthalten. Dies führt dazu, dass PV-Allgemeinstrom in einer Nebenkostenabrechnung den unterschiedlichen Kategorien der BetrKostV zugeordnet und getrennt ausgewiesen werden muss. Hinzu kommt, dass die PV-Anlage nicht den gesamten Strombedarf der jeweiligen Verbrauchsanlagen zeitgleich decken kann. Zwar kann mit einem Batteriespeicher (oder Wärmespeicher) Vor-Ort-Erzeugung und -Verbrauch koordiniert werden. Zur Deckung des Rest- und Reservebedarfs muss jedoch immer auch noch Fremdstrom aus dem Netz bezogen werden, sodass zu jeder Betriebskostenart Bezugsstrom und PV-Strom getrennt erfasst und abgerechnet werden müssen. 

Getrennte Erfassung bedeutet zunächst Messung der Teilstromverbräuche – Messung bedeutet Investitionen in Messgeräte und Erfassungs- und Abrechnungsaufwand, was mögliche wirtschaftliche Vorteile des PV-Allgemeinstroms wieder mindert. Immerhin lässt das Nebenkostenmietrecht auch die Schätzung nach angemessenen pauschalen Ansätzen zu. Was allerdings angemessen ist, kann im Einzelfall umstritten sein. Dies ist bei PV-Eigenstrom häufig schwierig, da nicht der gesamte Stromverbrauch einer Betriebskostenart aus der PV-Anlage gedeckt werden kann, sondern in Zeiten witterungsbedingter Erzeugungslücken (z. B. nachts, im Winter) Reservestrom aus dem Netz bezogen werden muss. Insbesondere für den Anteil solaren Eigenverbrauchs gibt es deshalb wohl noch kaum allgemein anerkannte Pauschalwerte, sodass hier die Ermittlung von Pauschalen noch in den Kinderschuhen steckt. Die bisher anerkannten Pauschalen (z. B. für die Stromkosten des Heizungsanlagenbetriebs) beziehen sich ausschließlich auf den Fremdstrombezug, sodass davon auszugehen ist, dass diese für einen teilweisen PV-Strombezug falsch sind. Allerdings ist anerkannt, dass Pauschalen auf der Grundlage technisch und wirtschaftlich angemessener Kriterien gebildet werden dürfen. Insofern ist es vertretbar, Untermessaufwand durch eine pauschale Aufteilung des gemessenen PV-Allgemeinstroms auf die einzelnen Kategorien der BetrKostV, z. B. nach dem Verhältnis der Verbrauchsleistung, typischen Jahresteilverbräuchen vergleichbarer Immobilien oder anderer verbrauchsbestimmender Größen zu vermeiden.

Zumindest aber für große Stromverbraucher, wie z. B. Heizungsbetriebsstromverbräuche von strombetriebenen Wärmepumpen, bleibt selbst bei Abzug von Mess- und Abrechnungsaufwand noch ein ausreichender wirtschaftlicher Anreiz zur Verwendung von PV-Eigenstrom. Insofern lässt sich in der Praxis der Mess- und Abrechnungsaufwand auch durch die Beschränkung auf die größten Allgemeinstromverbrauchsanlagen auf einen wirtschaftlich vertretbaren Umfang reduzieren.

Will der Vermieter die verbleibenden rechtlichen Risiken von Pauschalberechnungsansätzen weiter begrenzen und konkrete PV-Stromkosten ansetzen, bleibt die Frage: Was kostet der PV-Eigenstrom eigentlich? Da die Sonne unentgeltlich scheint, fallen für eine Solaranlage nur in geringem Umfang laufende Kosten des Betriebs (z. B. Wartungskosten) an. Zwar sind die Kosten für die Wartung einer Solaranlage als Wartungskosten der Heizung grundsätzlich umlagefähig. Da es sich aber nur um einen sehr geringen Teil der Kosten einer Solaranlage handelt, kann die Umlagefähigkeit der Wartungskosten für Vermieter keine ausreichende Refinanzierung der PV-Anlageninvestition sicherstellen. 

Aus Sicht eines PV-Anlagenbetreibers sind die Stromkosten deshalb im Wesentlichen aus den Investitionskosten, der technischen Nutzungsdauer und der für diesen Zeitraum prognostizierten Stromerzeugungsmenge zu ermitteln. Nach der gesetzlichen Definition der Betriebskosten (§ 556 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 1 Abs. 1 BetrKostV) sind nur laufende Kosten des Gebrauchs Betriebskosten im Sinne der BetrKostV. Deshalb handelt es sich bei dem größten Anteil der PV-Anlagenkosten - den Investitionskosten – typischerweise nicht um Betriebskosten im Sinne des Mietnebenkostenrechts. Die Weitergabe fiktiver Kosten ist nach der mietnebenkostenrechtlichen Rechtsprechung grundsätzlich unzulässig. Danach stünde das Mietrecht auch einer Weitergabe von Kosten der PV-Stromerzeugung in Form einer entgangenen Einspeisevergütung grundsätzlich entgegen, sodass ein Vermieter seine PV-Anlagen nicht wirtschaftlich zur Deckung des Allgemeinstrombedarfs einsetzen könnte. 

Nachdem die Investitionskosten der PV-Anlage nicht ansetzbar sind und andere von der Betriebskostenverordnung anerkannte Kosten nicht anfallen, könnten Vermieter und Mieter einen alternativen Ansatz hypothetischer Kosten höchstens in bewusster Abweichung vom Gesetz vereinbaren. Eine von den gesetzlichen Vorgaben des Mietnebenkostenrechts zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist jedoch unwirksam (§ 556 Abs. 4 BGB). Im Umkehrschluss ist danach jedoch ein zum Vorteil des Mieters abweichende Vereinbarung zulässig. Damit stellt das Mietrecht zwar eine hohe Hürde für PV-Allgemeinstromversorgung dar, diese kann jedoch durch eine vertragliche Vereinbarung überwunden werden, soweit diese für den Mieter lediglich vorteilhaft ist. 

Da ein Vermieter keinen Strom zu Konditionen liefert, die für ihn nachteilig sind, muss deshalb ein Kostenansatz ermittelt werden, der sowohl für Mieter als auch Vermieter vorteilhaft ist.

Aus Sicht des Vermieters als Betreiber einer Solaranlage ist die Einspeisevergütung nach dem Erneuerbaren Energien Gesetz (EEG) die wirtschaftliche Grundlage, die ihm die Deckung seiner Investitions- und Betriebskosten zuzüglich der Erwirtschaftung einer angemessenen Rendite ermöglichen soll. Insofern würde ein Anlagenbetreiber seinen Strom nur dann anderweitig liefern, wenn er dort mindestens die EEG-Vergütung erhält. In der Betriebswirtschaft ist diese Betrachtungsweise als sog. „outputbezogener Opportunitätskostenansatz” anerkannt. 

Umgekehrt sind aus Sicht eines Mieters, der die Stromverbrauchskosten zu erstatten hat, die ihm durch den Bezug von Strom aus dem Netz der allgemeinen Versorgung entstehenden Kosten als Vergleichsgröße für die Vorteilhaftigkeit einer PV-Eigenstromversorgung zugrunde zu legen (sog. „inputbezogener Opportunitätskostenansatz”). Dabei liegen die marktüblichen Strompreise für Haushaltskunden weit über den EEG-Einspeisevergütungen für Solaranlagen, sodass eine Opportunitätskostenbetrachtung für solaranlagenbetreibende Vermieter und Mieter zu einer Win-win-Situation führt. Dabei erfüllt jeder Strompreis zwischen der EEG-Vergütung und dem Strombezugspreis aus dem Netz der allgemeinen Versorgung die rechtliche Wirksamkeitsvoraussetzung der Vorteilhaftigkeit nach § 556 Abs. 4 BGB. Da auch bei einer Eigenstromversorgung zur Sicherung des Bedarfs in Zeiten witterungs- und tageszeitbedingter Erzeugungslücken (z. B. nachts) laufend Strom aus dem Netz bezogen werden muss, steht laufend eine objektive Vergleichsgröße zur Verfügung. Dabei ist für den Verbrauch von PV-Strom innerhalb eines Gebäudes oder Areals kein Netzentgelt und auch nicht die damit verbundenen gesetzlichen Belastungen zu zahlen. Die Verringerung der Fremdbezugskosten um diesen Betrag kann somit als angemessene und objektive Größe zur Ermittlung einer für Vermieter und Mieter gleichermaßen vorteilhaften Besserstellung des PV-Allgemeinstroms gegenüber dem Netz-Allgemeinstroms zugrunde gelegt werden.

Danach liegen objektive, für die Veränderung in langfristigen Mietverhältnissen hinreichend flexible Anknüpfungsgrößen vor, um eine rechtswirksame Vereinbarung für eine von den gesetzlichen Vorgaben lediglich zugunsten des Mieters abweichende Vereinbarung zur Umlage für PV-Allgemeinstrom zu treffen.

Schließlich könnte es sich bei PV-Allgemeinstrom um eine sog. „Sachleistung” des Vermieters handeln. Denn nach § 1 Abs. 1 S. 2 BetrKV dürfen „Sach- und Arbeitsleistungen des Eigentümers oder Erbbauberechtigten […] mit dem Betrag angesetzt werden, der für eine gleichwertige Leistung eines Dritten, insbesondere eines Unternehmers, angesetzt werden könnte”. Danach könnte sogar der unverminderte Netzbezugsstrompreis eine angemessene Größe zur mietnebenkostenrechtlichen Refinanzierung der PV-Anlageninvestitionen sein.

Die Kosten des Betriebs der Heizungsanlagen unterliegen nicht alleine der BetrKostV, sondern auch den Vorgaben der Heizkostenverordnung (HeizKostV). Insofern müssen bei PV-Allgemeinstrom, der zum Betrieb von Heizungsanlagen (z. B. Pumpenstrom, Wärmepumpen etc.) eingesetzt wird, zusätzlich die Vorgaben der HeizKostV beachtet werden. Allerdings regelt die HeizKostV nur die Verteilung der Kosten bei mehreren Nutzern einer Heizungs- oder Warmwasserbereitungsanlage und die Aufteilung zwischen Heizungs- und Warmwasserbereitungskosten. Insofern macht die HeizKostV überwiegend Vorgaben zur Zulässigkeit von Kostenschlüsseln und zur Verteilungsmethodik.

Auch in der HeizKostV ist der Betriebsstrom der Heizungsanlage noch grundsätzlich als Bestandteil der Heizungskosten anerkannt (§ 7 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. HeizKostV). 

Gemäß § 9 HeizKV ist aber bei verbundenen Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlagen eine Trennung der Energiekosten in die für Warmwasser und Heizung benötigte Energie erforderlich. Dies erfolgt dergestalt, dass von den Gesamtkosten die Kosten für die Herstellung des Warmwassers abgezogen und der Restbetrag als Heizkosten angesetzt wird. Wird zur Erwärmung des Warmwassers Solarthermie benutzt, ist dieser Energieanteil nach teilweise vertretener Auffassung zu § 9 Abs. 2 HeizKostV als „kostenlose” Energie herauszurechnen, damit sich keine zu niedrige Ermittlung der Heizkosten ergibt. Dies steht jedoch im Widerspruch zur Gesetzeshistorie. Denn der Gesetzgeber hatte auf eine Regelung zum Herausrechnen solar erzeugter Wärme bei Novellierung des § 9 Abs. 5 HeizKostV ausdrücklich abgesehen. Darüber hinaus beziehen sich die Befürworter eines Herausrechnens nur auf solarthermisch erzeugte Wärme. Für die unter Einsatz von Solarstrom erzeugte Wärme entbehrt ein Herausrechnen dagegen jeder wirtschaftlichen Rechtfertigung.

Da § 2 HeizKostV einen uneingeschränkten Vorrang des Gesetzes gegenüber vertraglichen Regelungen normiert, ist eine vertragliche Abweichung selbst bei Vorteilhaftigkeit für den Mieter nicht möglich. Aufgrund der Sanktion eines 15-prozentigen Kürzungsrechts (§ 12 Abs. 1 HeizKostV) verbleibt insofern für einen umlagefähigen Einsatz von PV-Eigenstrom in verbundenen Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlagen ein Restrisiko. 

Für besondere Gebäudearten und Nutzungen, insbesondere für Niedrigenergiehäuser und Alters- und Pflegeheime, Studenten- und Lehrlingsheime und für Gebäude, die durch BHKW oder Wärmepumpen mit Wärme versorgt werden, gilt die HeizKostV nicht (§ 11 HeizKostV), sodass für diese Anwendungen die aufgezeigten Risiken nicht bestehen.

Im Gewerbemietrecht sind die Parteien in der Vereinbarung der einzelnen umzulegenden Betriebskosten frei und insbesondere nicht an die BetrKV gebunden. Insofern gelten die oben für Wohnungsmietverträge dargestellten Grundsätze im Gewerbemietrecht nicht.

Danach wird in gewerblichen Mietverträgen eine Bestimmung der Betriebskostenarten vorgenommen, die sich zwar in der Regel an den Betriebskostenarten und Definitionen der BetrKostV orientiert, aber auch komplett eigene Kostenarten definiert und deshalb auch eine eigene Definition für PV-Allgemeinstrom enthalten kann. Damit können die im Wohnungsmietrecht in der Praxis teilweise aufwendigen Anforderungen an Messung und Abrechnung von Allgemeinstrom mit einem einfachen vertragstechnischen Kniff vereinfacht werden.

Zwar ist umstritten, inwieweit die HeizKostV im Gewerbemietrecht gilt oder vertraglich ausgeschlossen werden kann. Insofern kann der Anwendungsbereich jedenfalls nicht weiter als im Wohnungsmietbereich sein, sodass für die Ausnahmebereiche des § 11 HeizKostV, also insbesondere mit Wärmepumpen und BHKW versorgte Gewerbeimmobilien, Rechtssicherheit besteht.

Damit bedarf es für Gewerbeimmobilien, wie Hallen oder Verwaltungsgebäude, zwar einer etwas umfangreicheren vertraglichen Regelung des PV-Allgemeinstroms. Dafür besteht hier aber weitgehende Gestaltungsfreiheit, hohe Rechtssicherheit und ein einfacher Vollzug der PV-Allgemeinstrommessung und -abrechnung.

Gerade im kommunalen Umfeld werden sowohl Wohnungs- als auch gewerbliche Mietimmobilien betrieben. Insbesondere im Bereich der sog. „Sozialimmobilien”, wie zum Beispiel in Pflegeeinrichtungen der Alten- und Behindertenbetreuung, Studenten- und sonstigen Wohnheimen, treten Kommunen oder kommunale Tochterunternehmen als Betreiber auf. Ebenso sind Kommunen häufig Betreiber von Verwaltungsgebäuden, die an andere kommunale oder öffentlich-rechtliche Nutzer vermietet werden. Diese öffentlich-rechtliche Nutzung von Immobilien steht insofern mietrechtlich der gewerblichen Vermietung gleich. Umso erstaunlicher, dass kommunale Immobiliengesellschaften und Kommunen als Immobilienbetreiber von Verwaltungsgebäuden den PV-Allgemeinstrom als Modell zur Wahrung der gesetzlich vorgeschriebenen Vorbildfunktion der öffentlichen Hand (vgl. § 4 des Gebäudeneergiegesetzes (GEG)) noch nicht entdeckt haben. Dabei lässt sich der Betrieb von PV-Anlagen mit dem PV-Allgemeinstrommodell nicht nur wirtschaftlich, sondern in der Regel mit wesentlich höheren Gewinnen als in anderen Betriebsmodellen realisieren. Dies ist wiederum eine Steilvorlage für Stadtwerke als kommunale Dienstleister für die Planung, Errichtung und Finanzierung von PV-Anlagen in der kommunalen Familie. Darüber hinaus bietet das Modell des PV-Allgemeinstroms Stadtwerken, die ohnehin schon über Pacht- und Contractingmodelle im Bereich des PV-Vertriebs tätig sind, die Erschließung der privaten Mietimmobilienbetreiber als Kundengruppe mit einem hohen Absatzpotenzial.

Wir beraten regelmäßig Kommunen, kommunale Immobilienunternehmen und Stadtwerke zum Mietnebenkostenrecht, zur Formulierung von PV-Allgemeinstromklauseln in Wohnungs- und Gewerbemietverträgen und bei der Entwicklung von PV-Projekten. Kontaktieren Sie uns, wenn Sie noch offene Fragen haben. Unsere Experten helfen Ihnen gerne weiter!