OLG München zum vergaberechtlichen Ausnahmetatbestand des § 116 Abs. 2 GWB

​veröffentlicht am 16. Dezember 2019

Zu begrüßende Vereinfachung für im Telekommunikationsbereich tätige Stadtwerke beim Abschluss von Verträgen mit Dienstleistern – Das OLG München hat sich mit der Auslegung des im Bereich der Erbringung öffentlicher Telekommunikationsdienstleistungen relevanten Ausnahmetatbestandes des § 116 Abs. 2 GWB auseinandergesetzt (vgl. OLG München, Beschluss vom 22.07.2019 – Verg 14/18).

Der in § 116 Abs. 2 GWB enthaltene Ausnahmetatbestand regelt die Voraussetzungen der Nichtanwendbarkeit der Vorschriften zum Vergabeverfahren (§§ 97 ff. GWB) im Zusammenhang mit öffentlichen Telekommunikationsdienstleistungen.

Vor dem Hintergrund des auslegungsbedürftigen Wortlautes der Regelung werden verschiedene Auffassungen bezüglich der erfassten Sachverhalte vertreten. Im Rahmen einer restriktiven Auslegung wird im Wesentlichen darauf abgestellt, die Regelung verlange, dass es dem öffentlichen Auftraggeber auf Grund des Auftrages unmittelbar ermöglicht werde, öffentliche Telekommunikationsdienstleistungen anzubieten. Dies setze voraus, dass der öffentliche Auftraggeber die rechtliche und tatsächliche Kontrolle im Sinne der Funktionsherrschaft ausübe. Dies hat zur Konsequenz, dass Geschäftsmodelle, im Rahmen derer der öffentliche Auftraggeber auf Leistungen Dritter zurückgreift, vom Anwendungsbereich des Ausnahmetatbestandes in der Regel nicht erfasst sind.

Das OLG vertritt nunmehr in seinem Beschluss die Auffassung, das Erfordernis eines „unmittelbaren Zugriffs” auf das Kommunikationsnetz oder den Kommunikationsdienst schließe es nicht aus, dass sich der Auftraggeber Dritter zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient. Die Beschaffung solcher Dienstleistungen, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder die Bereitstellung eines Kommunikationsdienstes für die Öffentlichkeit zu ermöglichen, sei Gegenstand der Regelung des § 116 Abs. 2 GWB. Damit dürfte das OLG richtig liegen, da anderenfalls faktisch kein Anwendungsbereich für die Regelung verbliebe. Die Ausführungen des OLG sind daher zu begrüßen und dürften künftig für mehr Rechtssicherheit in Bezug auf die Berufung auf die telekommunikationsrechtliche Bereichsausnahme im Zusammenhang mit öffentlichen Telekommunikationsdienstleistungen sorgen. Insbesondere Netzbetreiber und Diensteanbieter im Sinne des TKG dürften gute Argumente finden, Verträge ohne förmliche Ausschreibung abzuschließen.

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