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Das neue PBefG: Offene Rechtsfragen sind systemimmanent

Schnell gelesen:

Gut ein Jahr sind sie nun in Kraft, die als „PBefG-Novelle” bezeichneten grundlegenden Änderungen des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG). Drei Jahre nach Inkrafttreten der Verordnung (EG) 1370/2007 (VO 1370) haben sich die Vertreter der Bundestagsfraktionen von CDU/CSU, SPD, FDP, und Grünen nach zähem Ringen und unter Beteiligung der Länder auf einen politischen Kompromiss zur Novellierung der Marktzugangsordnung zum 01. Januar 2013 geeinigt.

Von Rainer Peters, Ministerialrat Landesnahverkehrsgesellschaft Niedersachsen mbH (LNVG)

Die regulatorische Grundausrichtung der Novelle zeigt unterschiedliche Konzeptionen für Nah- und Fernverkehre: Eine weitgehende Liberalisierung und Deregulierung im nationalen Busfernverkehr und eine eher strukturerhaltende Ausrichtung im ÖPNV bei gleichzeitiger Anpassung an die VO 1370. Es bleibt bei den unterschiedlichen Marktzugängen für gemeinwirtschaftliche und für eigenwirtschaftliche Linienverkehre. Der gesetzliche Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre steht zwar weiter im Gesetz, die Begriffsdefinition und damit ihr Anwendungsbereich wurden jedoch merklich geändert bzw. eingeschränkt.

Nach gut einem Jahr Praxiserfahrung besteht Anlass, eine erste Zwischenbilanz zu ziehen und den einen oder anderen Blick zu werfen auf offene Rechtsfragen. Solche sind bei Gesetzesnovellen stets systemimmanent, ihre Klärung hat häufig grundlegende materiell- und verfahrensrechtliche Konsequenzen im funktionalen Dreiklang zwischen Genehmigungsbehörden, ÖPNV-Aufgabenträgern und Verkehrsgewerbe. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit soll der Beitrag einige spezielle Rechtsfragen thematisieren, zu ihrer Aufarbeitung beitragen, gleichzeitig Reichweiten wie Grenzen der Auslegung des neuen PBefG aufzeigen.

Nicht wenige ÖPNV-Aufgabenträger und Verkehrsunternehmen waren und sind der Über-zeugung, dass nach altem Recht genehmigte und mit einem Verkehrs- und Finanzierungsvertrag ausgestattete Linienverkehre bei ihrer Wiederbeantragung nach neuem Recht genehmigungs-rechtlich (weiter) als eigenwirtschaftlich einzuordnen sind - jedenfalls soweit die Geltungsdauer des Vertrages nicht erschöpft ist. Die Einstufung als „eigenwirtschaftlich” wird gestützt auf die Argumentation, ein vor Inkrafttreten der VO 1370 am 03.12.2009 geschlossener Verkehrs- und Finanzierungsvertrag sei kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag (ÖDA) gemäß Art. 3 Abs. 1 VO 1370. Daher sei auch nicht die Begriffsdefinition des PBefG für einen als gemeinwirtschaftlich zu genehmigenden Verkehr erfüllt.

Der Zeitpunkt des Vertragsschlusses und seine Bezeichnung sind unbeachtlich für die zutreffende genehmigungsrechtliche Einordnung

Diese Rechtsansicht ist irrig. Die Verweisung in § 8 Abs. 4 PBefG auf Artikel 3 Abs. 1 VO 1370 ist zu qualifizieren als Tatbestandsverweisung. Sie ist folgerichtig und zwingend, weil die VO 1370 das einzige kodifizierte Regelwerk im Unionsrecht darstellt, das Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs tatbestandlich definiert und solche - mit Ausnahme der Allgemeinen Vorschrift - stets einem ÖDA unterwirft. Aus der Verweisung wie auch aus der Gesetzesbegründung lässt sich gerade nicht ableiten, der nationale Gesetzgeber habe vor dem 03. Dezember 2009 vereinbarte Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen - genehmigungsrechtlich - als eigenwirtschaftlich einordnen wollen, um sie so auf eine Vorrangstufe zu heben mit unternehmerinitiierten Anträgen, die Linienverkehre ohne einen Verlustausgleich und auf eigenes Risiko zur Genehmigung stellen.

Eine solche, allein auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, ggf. auch anderer Handlungsformen abstellende Ungleichbehandlung wäre systemwidrig. Sie führt zu nicht auflösbaren Wertungswidersprüchen in der PBefG-Genehmigungspraxis, in besonders zugespitzter Form würde dies zum Beispiel in einem Verfahren konkurrenzierender Antragstellungen deutlich werden. Maßgeblich bleibt daher stets die Frage, ob es sich um Ausgleichszahlungen handelt, die im Gegenzug für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen gewährt werden, also solche Verpflichtungen, die der Unternehmer im eigenen kaufmännischen Interesse nicht übernehmen würde. Das Datum des Vertragsschlusses wie auch seine Bezeichnung sind insoweit unbeachtlich für die zutreffende genehmigungsrechtliche Einordnung des Verkehrs als eigen- oder gemeinwirtschaftlich.

Die Genehmigungsbehörde müsste daher einen mit öffentlichen Ausgleichszahlungen finanzierten Verkehr ablehnen, wenn der Unternehmer an seiner Absicht auf eigenwirtschaftlichen Berufszugang festhält. Sie könnte ihn allerdings mit einer gemeinwirtschaftlichen Liniengenehmigung ausstatten, wenn er sein Einverständnis zur Umstellung des Antrages erklärt und die Genehmigungsbehörde nach öffentlicher Bekanntmachung von Antragsfristen im EU-Amtsblatt feststellt, dass kein vorrangig zu genehmigender eigenwirtschaftlicher Marktzugang durch Dritte beabsichtigt ist.

Zur Gewährleistung dieses Vorrangs und aus Gründen einer europaweiten Markttransparenz hat der Gesetzgeber in § 18 PBefG ohnehin die Veröffentlichung des Genehmigungsverzeichnisses im EU-Amtsblatt vorgesehen. Eine solche Pflicht traf die Genehmigungsbehörde jedoch erstmalig Ende 2013.

Viele nach altem Recht eigenwirtschaftliche Verkehre werden ihren genehmigungs-rechtlichen Status verlieren

Daraus ergibt sich nahtlos eine weitere Rechtsfrage, jedenfalls soweit es gemeinwirtschaftliche Linienverkehre im o.a. Sinne betrifft, wenn diese in 2013 (unterjährig) wiederbeantragt wurden und ihren Betrieb auch in 2013 oder 2014 aufnehmen bzw. fortsetzen sollten. Ebenfalls in diese Rechtsfrage mit einzubeziehen sind auch solche Verkehre, die wegen eines neuen Verkehrsbedürfnisses erstmals zur Genehmigung gestellt werden. In beiden Konstellationen konnte bzw. kann das Genehmigungsverzeichnis interessierten Marktzugangsbewerbern nicht rechtzeitig die erforderliche Transparenz eröffnen, weil es 2013 unterjährig noch nicht veröffentlicht war bzw. eine neue und erstmals beantragte Linie dort ohnehin nicht ausgewiesen sein kann.

Zum Schutze eines fairen, transparenten Genehmigungsverfahrens, zur Vermeidung des Eintretens einer Genehmigungsfiktion und mit Blick auf den auch im straßengebundenen ÖPNV verwirklichten Gemeinsamen Markt musste die Genehmigungsbehörde auf solche Antragseingänge in 2013 reagieren und bereits vor Veröffentlichung ihres Genehmigungsverzeichnisses eine Antragsfrist mit Präklusion im EU-Amtsblatt setzen, innerhalb derer Berufzugangsbewerber etwaige eigenwirtschaftliche (Konkurrenz-)Anträge stellen konnten. Die gleiche Rechtspflicht traf und trifft sie auch für neue Linienverkehre, unabhängig davon, ob diese eigen- oder gemeinwirtschaftlich erstmals zur Genehmigung gestellt werden.

Nur am Rande sei erwähnt, dass die Amtsblattstelle der Europäischen Union sich nicht in der Lage sah, das Liniengenehmigungsverzeichnis der LNVG zu veröffentlichen. Mit über 2300 Linienkonzessionen war es schlicht zu umfangreich. Veröffentlicht wurde daher ein Vorblatt mit einem Link auf die Internetseite der LNVG und ihr Genehmigungsverzeichnis. Als Fazit bleibt der Befund: Viele nach altem Recht eigenwirtschaftliche Linienverkehre werden bei einer Wiederbeantragung ihren genehmigungsrechtlichen Status verlieren und dürften für Wettbewerber leichter konkurrenzierbar sein.

Eigen- und gemeinwirtschaftliche Verkehre auf einer Linie sind genehmigungsrechtlich zulässig

Eine weitere spezielle Rechtsfrage, die in der Genehmigungspraxis nach neuem Recht Fragen aufwirft, ist die nach einem genehmigungsrechtlich zulässigen Nebeneinander von eigen- und gemeinwirtschaftlichen Verkehren auf ein und derselben Linie. Die genehmigungsrechtliche Frage ist – unabhängig von einer ökonomischen bzw. planerischen Bewertung – mit einem „Ja” zu beantworten. Verdeutlicht werden mag dies am Beispiel eines zusätzlichen Abendverkehrs, der vom Bestandsunternehmer eigenwirtschaftlich nicht betrieben werden kann.

Bei einer in ihrer Geltungsdauer erschöpften Liniengenehmigung stünde der Aufgabenträger zunächst vor der Entscheidung, entweder im Rahmen einer Vorabbekanntmachung nach §§ 8a Abs. 2, 12 Abs. 6 PBefG vorzugehen oder eine etwaige Unternehmerinitiative nach § 12 Abs. 5 PBefG abzuwarten. Wäre die Vorabinitiative des Aufgabenträgers auf eine Vergabe des Gesamtverkehrs gerichtet, käme bei Ausbleiben eines genehmigungsfähigen eigenwirtschaftlichen Antrages allein eine Genehmigung für einen vollumfänglich gemeinwirtschaftlichen Verkehr in Betracht. Bliebe die Initiative auf eine Vergabe des Abendverkehrs begrenzt, kämen zwei Genehmigungen in Betracht: eine für den eigenwirtschaftlichen Kernbestand, eine für den gemeinwirtschaftlichen Abendverkehr.

Wird der Aufgabenträger nicht initiativ und wartet die Unternehmerinitiative nach § 12 Abs. 5 ab, um etwaig anschließend die gemeinwirtschaftliche Zusatzleistung „Abendverkehr” zu vergeben, kämen wiederum zwei Liniengenehmigungen infrage. Beide können grundsätzlich von einem, ggf aber auch von zwei Unternehmen beantragt werden. Das funktionierende Nebeneinander von eigen- und gemeinwirtschaftlichen Verkehren auf ein und derselben Linie setzt voraus, dass die in Rede stehenden Verkehre zueinander abgrenzbar bleiben, auch um Genehmigungsvollzug und -aufsicht handhabbar zu gestalten.

Ähnliche Genehmigungsoptionen ergeben sich im Übrigen bei einem eigenwirtschaftlichen Linienverkehr, dessen Geltungsdauer noch nicht erschöpft ist, der aber nach Planung des Aufgabenträgers während der Laufzeit um gemeinwirtschaftliche Zusatzleistungen ergänzt werden soll. Sehr speziell bleibt in diesem Zusammenhang die Rechtsfrage, ob sich der Bestandsunternehmer erfolgreich auf sein Ausgestaltungsrecht nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 lit. c) PBefG berufen und die Erteilung der Genehmigung für einen gemeinwirtschaftlichen Verkehr an einen Dritten noch vereiteln kann. Ein solches „Interventionsrecht” dürfte verbraucht sein, wenn er es versäumt hat, aufgrund der durch die Behördeninitiative nach §§ 8a Abs. 2, 12 Abs. 6 ausgelösten Dreimonatsfrist einen eigenen eigenwirtschaftlichen Antrag zu stellen. Eine andere Auslegung würde die Initiative des Aufgabenträgers stets einem Höchstmaß an Planungsunsicherheit aussetzen und den gekürten Bewerber im Anschluss an das Vergabeverfahren vor nicht zu kalkulierende Wagnisse stellen. Auch vor diesem Hintergrund ist jedem Aufgabenträger anzuraten, bereits in einem frühen Stadium seiner Überlegungen den Kontakt zum Bestandsunternehmer zu suchen.

Allgemeine Vorschrift ist beim Verbundtarif nicht zwingend

Eine ebenfalls streitige Auslegungsfrage des neuen Rechts steht im Zusammenhang mit dem finanziellen Ausgleich der aus Verbundtarifen entstehenden Mindereinnahmen. Teile des Verkehrsgewerbes sehen dort den gesetzlichen Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit gefährdet, wenn die Aufgabenträger nicht über eine Allgemeine Vorschrift (AV) intervenieren. Letztere wenden ein, Art und Umfang einer etwaigen Intervention am Markt seien ihnen kompetenziell zugeordnet. Insoweit stünden die Instrumente ÖDA oder AV zu ihrer alleinigen Disposition.

Richtig ist, das neue PBefG statuiert in § 8 Abs. 4 den genehmigungsrechtlichen Vorrang unternehmerinitiierter (eigenwirtschaftlicher) Verkehre. Damit liegt es zunächst allein in der Entscheidungssphäre des Unternehmers, ob er auf eigenes Risiko und mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln einen Linienverkehr betreiben will oder nicht. Bejaht er die Frage, steht ihm der Antragsweg für einen eigenwirtschaftlichen Linienverkehr weit offen. Verneint er sie, insbesondere weil er auf einen Ausgleich seiner Mindereinnahmen durch die öffentliche Hand angewiesen ist, liegt das weitere Vorgehen in der Hand des Aufgabenträgers.

Die VO 1370 regelt in Artikel 3 Abs. 2 Satz 1 die Befugnis des Aufgabenträgers zum Erlass einer AV, wenn niedrige Beförderungstarife für alle Fahrgäste festgesetzt werden und der Unternehmer für diese gemeinwirtschaftliche Verpflichtung einen finanziellen Ausgleich erhalten soll – der klassischen Anwendungsfall eines Verbundtarifes. Der Verordnungsgeber hat dem Aufgabenträger der gleichen Vorschrift auch das Recht eingeräumt, den Ausgleich in einem ÖDA zu regeln. Und er hat dieses Wahlrecht innerhalb der VO 1370 weder eingeschränkt, etwa zur Wahrung der Eigenwirtschaftlichkeit von Linienverkehren, noch in die regulative Dispositions-befugnis der Mitgliedstaaten gestellt, wie etwa bei der Inhouse-Vergabe.

Auch der PBefG-Gesetzgeber darf dieses Wahlrecht aufgrund der Höherrangigkeit des Unions-rechtes weder abändern noch abschwächen. Der neue § 13 Abs. 2a PBefG sieht das auch nicht vor. Er fordert bei einem vorgegebenen Verbundtarif lediglich einen Ausgleich nach der VO 1370 und trifft damit keine Auswahl hinsichtlich der konkreten Handlungsform. Auch in der Gesetzes-begründung zu § 13 Abs. 2a heißt es ebenso knapp wie unmissverständlich, dass der Aufgabenträger Ausgleichszahlungen für Verbundtarife in einem ÖDA oder einer allgemeinen Vorschrift regeln dürfe. Der rechtliche Befund ist damit klar, eine andere Frage ist die der politischen Opportunität. Sie zu beantworten, obliegt nicht der Genehmigungsbehörde, sondern bleibt stets Aufgabe der verantwortlichen Akteure vor Ort.

Zuletzt soll noch eine Rechtsfrage mit sehr speziellem Charakter erörtert werden. Dabei wird auch deutlich, dass dem Erfindungsreichtum zur Wahrung „alter” Rechte gerade vor dem Hintergrund der Einführung des neuen Rechts, kaum Grenzen gesetzt sind. Die Genehmigungsbehörde war vor die Frage gestellt, ob die Übertragung einer Betriebsführerschaft für einen genehmigten eigenwirtschaftlichen Linienverkehr gehindert ist, wenn der Betriebsführer Ausgleichszahlungen im Rahmen eines Verkehrs- und Finanzierungsvertrages erhält.

Der „Umweg” über den Betriebsführer wahrt nicht die Eigenwirtschaftlichkeit

Tatbestandsvoraussetzung für die Genehmigung der Übertragung nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 PBefG ist das Vorliegen der subjektiven Merkmale nach § 13 Abs. 1, 1a PBefG in der Person des Betriebs-führers. Im Übrigen verlangt der Antrag gegenüber der Genehmigungsbehörde keine Offenlegung der Finanzierung des Verkehrs. Zu beachten ist aber, dass die Übertragung einer Betriebsführerschaft den Charakter einer „Zusatzgenehmigung” besitzt und insoweit den rechtlichen Status und das Schicksal der „Hauptgenehmigung” teilt. Das Abstraktionsprinzip greift insoweit nicht durch. Die Hauptgenehmigung ist erteilt für einen eigenwirtschaftlichen Linienverkehr. Der als Betriebsführer gewählte Unternehmer hat insoweit keine eigene Dispositionsbefugnis, aus § 3 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 1 ergibt sich vielmehr, dass er einen bestimmten (genehmigten) Verkehr betreiben muss. Die Genehmigungsbehörde darf also nur die Betriebsführung für das von ihr „Genehmigte” übertragen. Erhält sie Kenntnis von Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen, darf sie für einen solchen Verkehr nicht die Übertragung gestatten. Fazit: Der „Umweg“ über den Betriebsführer ist kein „Ausweg” zur Wahrung der Eigenwirtschaftlichkeit, vielmehr steht ein Umgehungstatbestand nach § 6 PBefG im Raum.

Die Zahl der nach Inkrafttreten der PBefG-Novelle entstehenden speziellen Rechtsfragen ist damit nicht erschöpft. Die oben angeführten Beispiele werfen lediglich Schlaglichter auf eine nach wie vor komplexe und komplizierte Rechtsmaterie mit vielfältigen Berührungspunkten zum Beihilfen- und Vergaberecht, die sich auch dem juristisch geschulten Anwender weder leichtgängig noch auf schnellem Wege erschließt.

Der Autor ist Ministerialrat und Leiter der PBefG Liniengenehmigungsbehörde innerhalb der Landesnahverkehrsgesellschaft Niedersachsen mbH (LNVG), die seit 2005 zwischen Nordsee und Harz für über 2300 Linienkonzessionen verantwortlich zeichnet. Sie ist damit die größte deutsche Genehmigungsbehörde.