Umsatzsteuerliche Behandlung der Konzessionsabgabe aufgrund § 2b UStG

​veröffenlicht am 08. September 2020

Mit Schreiben vom 5. August 2020 hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) Stellung zur umsatzsteuerlichen Behandlung der Konzessionsabgabe unter Berücksichtigung des § 2b UStG genommen und klargestellt: 
Räumt eine Gemeinde einem Netzbetreiber ein Wegenutzungsrecht gegen die Zahlung einer Konzessionsabgabe ein, kann diese Zahlung umsatzsteuerbar sein.

Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, wonach stets von einer unternehmerischen Tätigkeit nach § 2 Abs. 1 UStG auszugehen ist, wenn die juristische Person des öffentlichen Rechts nachhaltige Leistungen gegen Entgelt und auf Grundlage eines privatrechtlichen Vertrages erbringt. Weil sich die öffentliche Hand in zivilrechtlicher Handlungsform am Markt beteiligt, greift der Ausnahmefalls des § 2b UStG nicht. Die Umsatzsteuerbarkeit wird zudem nicht durch § 46 EnWG aufgehoben, insbesondere ist unbeachtlich, dass die Gemeinden zum Abschluss derartiger Verträge verpflichtet sind. 

Mögliche Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 S. 1 Buchst. a oder c UStG:

Für die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchstabe c UStG ist es erforderlich, dass die Bestellung des Nutzungsrechts vom Begriff der Vermietung und Verpachtung erfasst wird.

Ob es sich umsatzsteuerlich um eine Vermietung oder Verpachtung eines Grundstücks handelt, ergibt sich nicht aus den nationalen Vorschriften des Zivilrechts, sondern aus dem Unionsrecht. Eine Vermietung setzt demnach voraus, dass der Vermieter dem Mieter für eine gewisse Dauer das Recht einräumt, das Grundstück so in Besitz zu nehmen, als ob er dessen Eigentümer wäre und gleichzeitig jede andere Person von diesem Recht ausschließt. Im Gegenzug hat der Vermieter einen Anspruch auf Vergütung.

Obwohl das BMF in seiner Stellungnahme ausdrücklich auf diese Möglichkeit der Steuerbefreiung verweist, wird sie in der Praxis voraussichtlich kaum relevant werden. Erforderlich wäre hierfür wohl ein ausschließliches Nutzungsrecht – dies ist seit der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 1998 nicht mehr zulässig.

Die zuvor genannten Voraussetzungen finden auch bei den üblicherweise im Rahmen der Vermietung und Verpachtung eines Grundstücks eingeräumten Berechtigungen Anwendung (vgl. Abschnitt 4.12.1 Abs. 1 UStAE). Jedoch wird bei der Bestellung eines dinglichen Nutzungsrechts von einem alleinigen Nutzungsrecht abgesehen, stattdessen genügt es, wenn der Eigentümer Unbefugte von der Nutzung ausschließen kann (vgl. BFH-Urteil vom 24. Februar 2005).

Kommt es zu einer Überlassung von Grundstücksteilen um beispielsweise Erdleitungen zu verlegen, so handelt es sich hierbei um eine einheitliche sonstige Leistung, die nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG steuerbar und nach § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchstabe a UStG steuerfrei ist. Der Bewilligung der Grunddienstbarkeit kommt kein eigenständiger umsatzsteuerlicher Gehalt zu, da sie nur der Absicherung der Rechte aus dem Miet- bzw. Pachtvertrag dient.

Für die Anwendung des § 2b UStG sind die im § 27 Abs. 22 und Abs. 22a UStG geregelten Übergangsregelungen zu beachten. Die zuvor genannten Grundsätze finden für Umsätze ab dem 1. Januar 2017 demnach nur Anwendung, sofern eine abgegebene Optionserklärung nach § 27 Abs. 22 Satz 3 UStG vorliegt.

 
Handlungsempfehlung

Im Ergebnis unterliegen Konzessionsabgaben damit ab Umstellung der Kommune auf § 2b UStG der Umsatzsteuerpflicht. Ob die bisherigen Konzessionsabgaben als Netto-Beträge (ohne USt) anzusehen sind, ergibt sich ausschließlich aus dem Zivilrecht – entscheidend sind damit die konzessionsvertraglichen Regelungen. Diese sollte rechtzeitig vor der Umstellung geprüft und gegebenenfalls angepasst werden.