Wer fürchtet sich vor dem … KWG ? – BHKW- und PV-Pachtmodelle für Stadtwerke im Fokus der BaFin

Die gestiegene EEG-Umlage und anhaltende Tendenz des Gesetzgebers, die Netzentgelte durch gesetzliche Belastungen zu erhöhen, hat zunehmende wirtschaftliche Anreize für Eigenstrommodelle geschaffen. Da Energieverbraucher häufig nicht selber investieren wollen oder können, nimmt der Zubau von dezentralen Erzeugungsanlagen im Rahmen sog. „Pachtmodelle” zu. Hierbei plant, finanziert und errichtet das Stadtwerk eine Erzeugungsanlage und überlässt diese dem Energieverbraucher zeitlich befristet zur Erzeugung von Eigenstrom. Der Energieverbraucher beauftragt zum Betrieb der Anlage ein nicht notwendigerweise mit dem Stadtwerk identisches Unternehmen mit Wartung, Störungsüberwachung und -beseitigung und gegebenenfalls weiteren Dienstleistungen der kaufmännischen Betriebsführung. Für Stromversorgungsunternehmen besteht darüber hinaus häufig ein Interesse, auch die Zusatz- und Reservestromversorgung zu übernehmen. Im Zusammenhang mit einer innovativen IT-technischen Umsetzung über Vertriebsportale, die eine Kooperation mit klassischen Stromvertrieben ermöglicht, wird insbesondere für PV-Pachtmodelle ein hoher Absatzerfolg prognostiziert. Insofern werden weder die etablierten Stadtwerke im Wettbewerb auf dem Erzeugungsanlagenmarkt noch die Stromvertriebe als Wettbewerber im Stromabsatzmarkt ohne derartige Vertriebsmodelle bestehen können. Sowohl Großunternehmen wie RWE, E.on und Trianel, aber auch zahlreiche Stadtwerke wie MVV, N-Ergie oder die Stadtwerke Stuttgart, häufig in Kooperation mit Unternehmen der Erneuerbaren-Energien-Branche wie zum Beispiel BayWa renewables oder Greenergetic haben in letzter Zeit mit Pressemeldungen auf ihre neuen Vertriebsmodelle hingewiesen.

 

Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf einer vor Aufnahme der Geschäftstätigkeit erteilten Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) (§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG). Stadtwerke stufen sich in der Regel als Anlagenbauer oder Energieversorger ein. Warum sollte ein Anlagenbau- oder Energieversorgungsunternehmen deshalb gesetzliche Anforderungen des KWG beachten?

 

Hauptmotiv für Erzeugungsanlagen-Pachtmodelle ist die Vermeidung der EEG-Umlage durch Inanspruchnahme des sog. „EEG-Eigenstromprivilegs” (§ 61 EEG 2014) durch den Energieverbraucher. Dabei kann das EEG-rechtliche Erfordernis, das der Energieverbraucher die Sachherrschaft und das wirtschaftliche Risiko für den Betrieb der Erzeugungsanlage trägt, dazu führen, dass das Anlagen-Pachtverhältnis als Finanzierungsleasing im Sinne des KWG eingestuft wird.

 

Denn nach der gesetzlichen Definition des KWG gehört der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber zu den aufsichtspflichtigen Finanzdienstleistungen. Typisch für das Finanzierungsleasing ist ein Dreipersonenverhältnis zwischen Leasingnehmer, Leasinggeber und Hersteller des Leasinggegenstands. Dieses typische Dreipersonenverhältnis besteht grundsätzlich auch im Anlagen-Pachtverhältnis zwischen Energieverbraucher als Erzeugungsanlagen-Pächter, Stadtwerk als Verpächter und dem Hersteller der Erzeugungsanlage.

 

Insbesondere sind Leasingverhältnisse von der Abbedingung mietrechtlicher Gewährleistungsansprüche geprägt. Aus EEG-rechtlichen Gründen (s.o.) werden die Gewährleistungsansprüche in Anlagen-Pachtverträgen ebenfalls ausgeschlossen. Insofern führt die EEG-rechtliche Gestaltung häufig zu einer KWG-rechtlichen Einstufung als Finanzierungsleasing. Darüber hinaus spielen zahlreiche weitere Kriterien – wie z.B. die Stellung des Stadtwerks als Hersteller einer neuen Sache, das Überwiegen eigener Absatzinteressen, die Einstufung als atypisches Geschäft, die Endschaftsregelung und das Verhältnis von Refinanzierungsdauer zu Vertragslaufzeit (sog. „faktisch-kalkulatorische Amortisation”) – in der Verwaltungspraxis der BaFin eine Rolle bei der Einstufung von Anlagen-Pachtmodellen als aufsichtspflichtiges Finanzierungsleasing.

 

Auch wenn dies dem Selbstverständnis der Stadtwerke widerspricht: Pachtmodelle haben auch eine Finanzierungsfunktion und können dabei so weit an Finanzierungsleasingverhältnisse angenähert sein, dass sie auch KWG-rechtlich als aufsichtspflichtiges Finanzierungsleasing eingestuft werden können. Insofern sind Stadtwerke gut beraten, ihre Pachtmodelle nicht alleine unter vertrieblichen, AGB-, werkvertrags- und EEG-rechtlichen Gesichtspunkten zu gestalten, sondern auch die KWG-rechtlichen Anforderungen in die Vertragsgestaltung einfließen zu lassen.

 

In der Energiewirtschaft wurden die KWG-rechtlichen Anforderungen bis jetzt weitgehend ignoriert. Das Bundesamt für Finanzdienstleistungen (BaFin) hat hier bisher nur in wenigen Fällen ermittelt, eine gefestigte Freistellungs- oder Genehmigungspraxis, gerichtliche Auseinandersetzungen oder gar eine gefestigte Rechtsprechung stehen bislang aus. Warum sollten Stadtwerke sich dennoch mit einer weiteren Umsetzungshürde auseinandersetzen?

 

Bei einem Verstoß gegen die Genehmigungspflicht des KWG kann die BaFin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebes und die unverzügliche Abwicklung des Unternehmens mit Zwangsmitteln durchsetzen. Sie darf ihre Maßnahmen öffentlich bekannt machen, um potenzielle Kunden von Geschäften mit den betroffenen Unternehmen fernzuhalten. Unbeschadet der sofortigen Einstellungsverpflichtung können die verantwortlichen Führungspersonen mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe bestraft werden. Dabei führt eine strafrechtliche Verurteilung in der Regel zur Folgesanktion des Verlusts der persönlichen Zuverlässigkeit, die Tatbestandsvoraussetzung zahlreicher öffentlich-rechtlicher und gewerberechtlicher Genehmigungstatbestände, insbesondere auch für die Bestellung als Geschäftsführer oder Vorstand eines Unternehmens, ist.

 

Auch die Beantragung einer Genehmigung ist in der Regel keine praktikable Lösung für Stadtwerke, da neben dem Aufwand für das Genehmigungsverfahren erhebliche laufende KWG-rechtliche Anforderungen an Finanzdienstleistungsunternehmen, wie z.B. besondere Liquiditätsanforderungen und laufende Risikomanagement- und Berichtspflichten, zu erfüllen sind.

 

Insbesondere die zur Einhaltung der EEG-rechtlichen Anforderungen gestalteten Anlagen-Pachtmodelle können je nach Ausgestaltung als erlaubnispflichtige Finanzierungsleasing-Dienstleistung nach dem KWG eingestuft werden. Die empfindlichen finanzaufsichts- und strafrechtlichen Sanktionen erfordern die Kontrolle der hiermit verbundenen Risiken. Dabei ist das Risiko, sei es durch den Ausschluss der Aufsichtspflichtigkeit mit einer entsprechenden Vertragsgestaltung, durch frühzeitige Freistellungs- oder Genehmigungsanträge oder eine politische Lösung durch eine verwaltungsseitige oder gesetzgeberische Freistellung der Energiewirtschaft, beherrschbar. Insofern sollten Anbieter und Nutzer von Pachtmodellen die KWG-rechtlichen Risiken ihres Modells prüfen. Erforderlichenfalls müssen sie ihr Geschäftsmodell oder die bereits praktizierten Verträge anpassen, eine Negativauskunft der BaFin einholen, Freistellungs- oder Genehmigungsanträge stellen oder politisch aktiv werden.