Inhouse-Vergabe im Bundesförderprogramm: Chance, aber Vorsicht vor vorschnellen und unabgestimmten Vorgehensweisen

​veröffentlicht am 15. Mai 2020

Die atene.KOM hat am 25.02.2020 ein Dokument mit dem Namen „Bauhof, Kommunalbetrieb, Stadtwerk – Ihr Weg zum schnellen Internet mit gemeindeeigenen Unternehmen” veröffentlicht. Das Papier dürfte zum Ziel haben, mit einem pragmatischen Ansatz den effizienten und schnellen Ausbau durch die explizite Bezugnahme auf die Möglichkeit einer Inhouse-Vergabe zu befördern. Gleichzeitig wirft es einige Fragen zum Förder- und Vergaberecht auf, die es lohnt zu betrachten.

Klarstellend ist zunächst der Hinweis erforderlich, dass durch die Einlassung der atene.KOM „Bauhof, Kommunalbetrieb, Stadtwerk – Ihr Weg zum schnellen Internet mit gemeindeeigenen Unternehmen” kein neuer Rechtsrahmen geschaffen wird, es mithin keine förderrechtlichen Neuerungen gibt, die bislang nicht galten. Dies stellt die atene.KOM in einem abschließenden Disclaimer auch dar, wenn sie ausführt „zur Einbindung gemeindeeigener Unternehmen [sei] schließlich auch der förderrechtliche Rahmen von Bund und Ländern zu betrachten.” Hierbei ergäben sich diverse Fragestellungen, die in Abstimmung mit dem Projektträger zu klären seien. Das Papier der atene.KOM ist also nicht geeignet, die Vorgaben z.B. der NGA-Rahmenregelung außer Kraft zu setzen. Hier sind insbesondere die §§ 5 und 6 zu beachten, die stets von einem dort näher beschriebenen „Auswahlverfahren” ausgehen.

Wichtig für alle an einem Förderverfahren beteiligten Parteien ist mithin, die Frage der förderkonformen Anwendung einer Inhouse-Vergabe im Einzelfall zu prüfen und möglichst die atene.KOM als Projektträger einzubinden.

Generell dürfte sich u.E. folgende Marschroute festhalten lassen:

Betreibermodell

Wirtschaftlichkeitslückenmodell

Hier dürfte das Papier der atene.KOM u.E. nicht so zu verstehen sein, dass der Erstzuwendungsempfänger einen Betreiber (=Letztzuwendungsempfänger, der selbst Eigentümer der Infrastruktur wird, diese errichtet und betreibt) im Wege der Inhouse-Vergabe auswählt. Hierfür spricht – neben der weiterhin geltenden Vorgabe der NGA-Rahmenregelung – folgende Bezugnahme der atene.KOM: „Auch im Wirtschaftlichkeitslückenmodell lassen sich gemeindeeigene Unternehmen mobilisieren: Das gemeindeeigene Unternehmen kann auf Rechnung des TKU als Subdienstleister tätig werden.” Die Klarstellung bezieht sich mithin darauf, dass ein Letztzuwendungsempfänger, der in einem Auswahlverfahren ausgewählt wurde, sich z.B. für den Tiefbau Dritter als Subunternehmer bedienen und diese im Wege einer Inhouse-Vergabe beauftragen kann – wenn die Inhouse-Fähigkeit des Dritten gegeben ist.

Sowohl im Betreiber- als auch im Wirtschaftlichkeitslückenmodell gilt: Ob eine Inhouse-Beauftragung grundsätzlich möglich ist, hängt zunächst vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 108 GWB und nicht zuletzt vom jeweiligen Kommunalrecht der Länder ab.

Ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft liegt vor, wenn der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigene Dienststelle ausübt („Kontrollkriterium”), mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten des Auftragnehmers der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen er von dem öffentlichen Auftraggeber oder einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde („Tätigkeitskriterium”) und an dem Auftragnehmer keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht („Öffentlichkeitskriterium”).

U.E. steht zu erwarten, dass die atene.KOM sich in einer Klarstellung zu dem im Februar veröffentlichten Papier äußern wird – zu viele Fragen sind dadurch ggf. ungewollt aufgeworfen worden und es steht wirtschaftlich wegen des immer drohenden Verlustes von Fördermitteln im Falle z.B. eines Verstoßes gegen die vergaberechtlichen Vorgaben zu viel auf dem Spiel, um Risiken einzugehen.