Buslinien im westlichen Enzkreis: Oberlandesgericht Karlsruhe bestätigt Vergaberechtsverstöße

​veröffentlicht am 16. Dezember 2020

Die Vergabe von Buslinien als sog. Dringlichkeitsbeschaffung im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (VoT) war rechtswidrig. Die zwischen den Auftraggebern und zwei Busverkehrsunternehmen für die Dauer von 2 Jahren abgeschlossenen Verträge über die Durchführung eines gemeinwirtschaftlichen Busverkehrs sind unwirksam. Diese Verträge hatten die Beteiligten geschlossen, nachdem das Busverkehrsunternehmen, welches die Buslinien im eigenwirtschaftlichen Verkehr bedient hatte, die Entbindung von seiner Betriebspflicht unter Hinweis auf wirtschaftliche Schwierigkeiten beantragt hatte und daraufhin von seiner Betriebspflicht entbunden wurde.

Die Vergabe der Antragsgegner war aus Sicht des entscheidenden Senats¹ unter mehreren Aspekten rechtswidrig: 

1. Die Aufträge hätten nicht ohne EU-weite Bekanntgabe des Vergabeverfahrens erteilt werden dürfen. Die dabei zu beachtenden Fristen hätten eingehalten werden können, weil die Entbindung des Busverkehrsunternehmens von der Betriebspflicht vorherzusehen war.
   
   Gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV kann ein öffentlicher Auftraggeber Aufträge im VoT vergeben, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind. Die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein. Der Antrag des Busverkehrsunternehmen auf Entbindung ihrer eigenwirtschaftlichen Durchführung der Verkehrsleistungen mag nicht vorhersehbar gewesen sein. Auch mögen die Umstände, die zur kurzfristigen Beauftragung mit den Verkehrsdienstleistungen führten, den Auftraggebern nicht zuzurechnen sein. Jedoch haben sie aus Sicht des erkennenden Senats nicht überzeugend dargelegt, dass sie die Mindestfristen für ein offenes Verfahren nicht einhalten konnten.
   
   Es besteht im sog. Offenen Verfahren die Möglichkeit für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung einer Regelfrist wie bspw. „30 Tage Angebotsfrist” unmöglich macht, diese Frist bis auf 15 Tage zu verkürzen.² Außerdem hätten sie die Wartefrist zwischen der Information der Bieter und dem Zuschlag durch Versenden der Information auf elektronischem Weg oder per Fax auf 10 Tage beschränken können.³ Selbst die Länge der Rüstzeit wurde im Vergabevermerk nicht dokumentiert. Im Nachprüfungsverfahren hatten die Auftraggeber die notwendige Rüstzeit mit ca. drei bis vier Wochen angegeben. Der Ansatz eines solchen Zeitraumes steht aber im Widerspruch dazu, dass den beauftragten Busverkehrsunternehmen tatsächlich lediglich acht Tage zur Verfügung standen. 
   
   
2. Die Vertragslaufzeit von 2 Jahren erscheint aus Sicht des Senats bedenklich, nachdem die Verträge im VoT und daher aus Gründen der Dringlichkeit unter Einschränkung des freien Wettbewerbs abgeschlossen wurden.
   
   Der Wettbewerbsgrundsatz und das Gebot der Transparenz⁴ verlangen, dass erforderliche Maßnahmen lediglich soweit unter Einschränkung des Wettbewerbs getroffen und Aufträge vergeben werden, wie die Dringlichkeit es gebietet. Nach Auffassung des Senats müssen Dauerschuldverhältnisse, wie die Beauftragung mit Verkehrsleistungen, die wegen Dringlichkeit gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV aufgrund eines VoT eingegangen werden, auf einen Zeitraum beschränkt werden, in dem eine Auftragsvergabe aufgrund eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens möglich ist.⁵ Grundsätzlich ist daher die Dauer eines Vertrags auf den Zeitraum zu beschränken, der für die Erhaltung der Kontinuität der Leistungserbringung während der Vorbereitung und Durchführung eines sich anschließenden ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens erforderlich ist.⁶
   
   
3. Das gewählte Verfahren war auch deshalb nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, weil die Auftraggeber auch in dem gewählten VoT mindestens drei Bewerber einzuladen gehabt hätten und sich nicht auf lediglich zwei Unternehmen beschränken durften.
   
   Die Durchführung des VoT gemäß § 14 Abs. 3 VgV erfordert im Regelfall einen angemessenen Bieterwettbewerb, um dem Wettbewerbsprinzip⁷ Rechnung zu tragen. Der öffentliche Auftraggeber hat gemäß § 51 Abs. 2 S. 1 VgV grundsätzlich mindestens drei Bewerber einzuladen.
   
   
4. Auch die Entscheidung der Auftraggeber, das vormals eingesetzte Busverkehrsunternehmen im Vergabeverfahren nicht zu berücksichtigen, war rechtsfehlerhaft. Die Auftraggeber haben ihre Entscheidung darauf gestützt, dass das Busverkehrsunternehmen gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB von der Teilnahme auszuschließen sei. Nach dieser Vorschrift kann ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat. Die Voraussetzungen waren nicht erfüllt.
   
   Die Entbindung des Busverkehrsunternehmens von der Betriebspflicht im eigenwirtschaftlichen Verkehr war nicht wegen Pflichtverletzungen oder wegen einer mangelhaften Durchführung des Buslinienbetriebs erfolgt, sondern weil die eigenwirtschaftliche Durchführung des Busverkehrs mangels kostendeckender Einnahmen und Mittelzuweisungen nicht möglich erschien.
   

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¹ OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23.11.2020, 15 Verg 8/20. 
² § 15 Abs. 3 VgV. 
³ § 134 Abs. 2 GWB.
⁴ § 97 Abs. 1 GWB, § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV. 
⁵ OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.1.2014, 11 Verg 15/13.
⁶ OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.1.2014, 11 Verg 15/13.
⁷ § 97 Abs. 1 S. 1 GWB.