Immobilien als zulässige Sachwertinvestition geschlossener Publikums-AIF

Der Gesetzgeber hat mit dem am 22. Juli 2013 in Kraft getretenen Kapitalanlagegesetzbuch („KAGB”) erstmals einen umfassenden Rechtsrahmen für geschlossene inländische Publikums-AIF geschaffen. In § 261 Abs. 1 Nr. 1-7 KAGB werden die einer Investition zugänglichen Vermögensgegenstände abschließend aufgezählt. Gemäß Nr. 1 dieser Vorschrift kann eine Kapitalverwaltungsgesellschaft („KVG”) für den geschlossenen Publikums-AIF unter anderem in Sachwerte investieren. In § 261 Abs. 2 KAGB werden die möglichen Sachwertinvestitionen beispielhaft aufgezählt. Dazu zählen insbesondere auch Immobilien, die in den allgemeinen Vorschriften des KAGB in § 1 Abs. 19 Nr. 21 eine nähere Konkretisierung erfahren. Danach fallen unter den Immobilienbegriff des KAGB nicht nur Grundstücke, sondern auch grundstücksgleiche Rechte und vergleichbare Rechte nach dem Recht anderer Staaten. Der näheren Betrachtung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe widmet sich der folgende Beitrag.

Weder der Gesetzgeber noch die BaFin haben ihr Verständnis zu einem grundstücksgleichen Recht oder einem vergleichbaren Recht nach dem Recht anderer Staaten im Sinne des KAGB bislang dargelegt. Allerdings lassen sich aus der Gesetzesbegründung, dem Wortlaut und der Systematik des KAGB Schlussfolgerungen ziehen, die eine Annäherung an den jeweiligen Bedeutungsgehalt ermöglichen.

Zunächst ist festzustellen, dass die allgemeine Definition des Immobilienbegriffs im KAGB den identischen Wortlaut des nunmehr aufgehobenen Investmentgesetzes übernommen hat. Folglich liegt die Annahme nahe, dass die rechtlichen Wertungen nach bisheriger Rechtslage auch auf das nunmehr geltende KAGB übertragen werden können. Gestützt wird diese Ansicht mit Blick auf die Gesetzesbegründung zum KAGB, die darauf verweist, dass der Immobilienbegriff der Definition im Investmentgesetz „entspricht” und nicht - wie vielfach an anderen Stellen im KAGB - lediglich an die alte Gesetzeslage angelehnt ist.

Dies zugrundegelegt, eröffnen sich für eine KVG abseits der „typischen” Immobilieninvestition interessante Optionen bei Sachwertinvestitionen für den von ihr verwalteten geschlossenen Publikums-AIF. Unter grundstücksgleichen Rechten werden im Allgemeinen beschränkt dingliche Rechte an einem Grundstück verstanden, die kraft Gesetzes den Grundstücken weitestgehend gleichgestellt sind. Dazu zählen insbesondere das Wohnungseigentum und das Erbbaurecht.

Aber auch Rechte anderer Staaten können für den geschlossenen Publikums-AIF erworben werden, wenn sie mit Grundstücken bzw. grundstücksgleichen Rechten vergleichbar sind. Bei der Bestimmung, unter welchen Voraussetzungen die Vergleichbarkeit zu einer ausländischen Rechtsposition konkret anzunehmen ist, sprechen auch hier gute Argumente für die Übertragbarkeit der Wertungen nach der bisherigen Rechtslage. Die entgegenstehenden Hinweise des Gesetzgebers oder der BaFin liegen bislang nicht vor. Überdies legt die systematische Verankerung der Definition des Immobilienbegriffs im allgemeinen Teil des KAGB nahe, dass nach dem Willen des Gesetzgebers dessen Wertungen auch für den Bereich der Publikums-AIF gelten sollen.

Dies vorausgeschickt verlangt eine Vergleichbarkeit keine vollständige Deckungsgleichheit der Rechtspositionen. Es kommt vielmehr darauf an, dass die ausländische Rechtsposition eine rechtliche Stellung vermittelt, die im Vergleich zu einer inländischen Rechtsposition als gleichwertig zu betrachten ist. Maßgeblich sind nach allgemeiner Auffassung die mit der ausländischen Rechtsposition verbundenen Befugnisse, etwa in Bezug auf:

Dingliche Wirkung
Veräußerlichkeit
Belastbarkeit
Laufzeit
Insolvenzfestigkeit
Verwertungsmöglichkeiten
Sonstige inhaltliche Vergleichbarkeit

Soweit diese Merkmale übereinstimmend erfüllt sind, ohne dass im Einzelfall zwingend alle Indizien vorliegen müssen, kommt die Vergleichbarkeit zu einer inländischen Rechtsposition regelmäßig in Betracht. Soweit einzelne Merkmale nicht erfüllt sind, kann eine Vergleichbarkeit dennoch vorliegen, wenn auf andere Weise eine der inländischen Rechtsposition funktional gleichwertige Absicherung der Anleger erreicht wird. Dies kann etwa bei angemessenen Entschädigungsregelungen zugunsten der Anleger der Fall sein.

Im Ergebnis bietet die Definition des Immobilienbegriffs ein breites Investitionsspektrum in den Sachwert Immobilien. Es bleibt jedoch abzuwarten, inwiefern die Finanzaufsicht dem Sachwertbegriff in Bezug auf Immobilien Konturen verleiht.

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- Fonds-Brief Dezember 2013

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