Thüringer OLG: Mindestjahresumsatz ist zu begründen

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Die Forderung nach einem Mindestjahresumsatz ohne spezifische Begründung im Vergabevermerk wäre nur dann als genügend anzusehen, wenn § 45 Abs. 2 VgV (bzw. § 6a EU Nr. 2 Buchst. c Sätze 3 und 4 VOB/A) ein intendiertes Ermessen zu entnehmen wäre. Die vorgenannten Vorschriften legen ein intendiertes Ermessen jedoch nicht nahe (Thüringer OLG, Beschluss vom 2. August 2017 – 2 Verg 2/17).

Wichtige Aspekte für die Beschaffungspraxis

• Bei der Forderung nach einem Mindestjahresumsatz handelt es sich um ein mögliches Instrument zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit und damit der Eignung der Bewerber oder Bieter (§ 122 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GWB).

• Nach § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen die Eignungskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Letzteres ist Ausdruck des Vergabegrundsatzes der Verhältnismäßigkeit (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB).

• Der Auftraggeber verfügt nach § 45 Abs. 1 Satz 2 VgV (bzw. § 6a EU Nr. 2 Buchst. c Satz 2 VOB/A) zweifelsfrei über ein Ermessen („kann”). Insoweit bildet der doppelte Auftragswert (vorbehaltlich besonderer Umstände) die äußere Grenze einer rechtmäßigen Ermessensausübung, wobei in jedem Fall die Angemessenheit im Verhältnis zum Gegenstand des Auftrages sicherzustellen ist.

• Lässt der Vergabevermerk nicht erkennen, ob und welche Erwägungen der Auftraggeber bei der Festlegung des Mindestjahresumsatzes vorgenommen hat, so liegt ein Vergabeverstoß vor. Insbesondere kann nicht aus § 45 Abs. 2 Satz 2 VgV (bzw. § 6a EU Nr. 2 Buchst. c Satz 4 VOB/A), wonach die Forderung eines mehr als das Doppelte des Auftragswerts übersteigenden Mindestjahresumsatzes einer besonderen Begründung bedarf, geschlossen werden, dass der Normgeber in allen davon nicht erfassten Fällen ohne Weiteres die Forderung nach einem Mindestjahresumsatz in Höhe des doppelten Auftragswerts für geboten erachtet hat.

• Die Funktion des § 45 Abs. 2 Satz 2 VgV (bzw. § 6a EU Nr. 2 Buchst. c Satz 4 VOB/A) besteht vielmehr vornehmlich darin, eine Warnfunktion in Bezug auf potenziell wettbewerbsbeschränkende Festlegungen auszuüben.

• Fehlt es – wie hier – jedoch an einem intendierten Ermessen und der damit verbundenen Reduktion der Begründungsanforderungen, ist das allgemeine Begründungserfordernis nach § 8 Abs. 1 Satz 1 VgV (bzw. § 20 EU VOB/A) zu beachten, welches insbesondere bei Ermessensspielräumen zum Tragen kommt und damit auch bei der Festlegung der Eignungskriterien.