OLG Frankfurt am Main zum Interessenkonflikt bei der Vergabevorbereitung

Bei der Erarbeitung der Vergabeunterlagen handelt es sich um Vorbereitungshandlungen, die nicht vom Anwendungsbereich des § 6 VgV („Vermeidung von Interessenkonflikten”) erfasst sind (Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 29. März 2018 - 11 Verg 16/17).​

Wichtige Aspekte für die Beschaffungspraxis

• Nach § 6 VgV dürfen Organmitglieder oder Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers oder eines im Namen des öffentlichen Auftraggebers handelnden Beschaffungsdienstleisters, bei denen ein Interessenkonflikt besteht, nicht in einem Vergabeverfahren mitwirken.
• In zeitlicher Hinsicht kommt § 6 VgV erst zur Anwendung, sobald das Vergabeverfahren begonnen hat.
• Umstritten ist, wie dieser Zeitpunkt zu bestimmen ist. Teilweise wird (formell) auf den Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung angeknüpft. Andere verlangen (materiell) lediglich einen internen Beschaffungsbeschluss des öffentlichen Auftraggebers und eine nach außen wahrnehmbare, externe Umsetzung jener Entscheidung, um das leistende Unternehmen mit dem Ziel eines Vertragsschlusses zu ermitteln und auszuwählen.
• Die Ausarbeitung der Vergabeunterlagen als vorbereitende Handlung wird aber weder formell noch materiell vom Regelungsbereich des § 6 VgV erfasst. Die Vorschrift will verhindern, dass eine auf Auftraggeberseite eingeschaltete, nicht neutrale Person an verfahrenslenkenden Entscheidungen, wie z.B. bei der Auswahl von Bewerbern in einem Teilnahmewettbewerb und bei Zuschlagsentscheidungen mitwirkt, womit eine Verfälschung des Auswahlprozesses einhergehen kann. Das setzt aber zwingend voraus, dass sich der Beschaffungswille bereits „nach außen” manifestiert hat, weil erst dann Bewerber/Bieter in Erscheinung treten können, zwischen denen eine Konkurrenzsituation auftreten kann.
• Gleichwohl hat der Gesetzgeber mit der Bestimmung in § 7 VgV („Mitwirkung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens”) zur Behandlung sog. „vorbefasster Unternehmen”, d.h. solcher Unternehmen, die an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt waren, indem sie bspw. die Vergabeunterlagen konzipiert oder mitbestimmt haben, zum Ausdruck gebracht, dass er für diesen Sonderfall ein Regelungsbedürfnis sieht, das die Problematik des Interessenkonflikts wegen der Beteiligung bei der Vorbereitung von Vergabeunterlagen hinreichend lösen kann.
• Wegen § 2 Satz 1 VgV gilt § 6 VgV nicht nur für Liefer-und Dienstleistungsvergaben, sondern auch für die Vergabe von Bauaufträgen.