Saarländisches OLG zur sittenwidrigen de-facto-Vergabe

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Ein ohne Durchführung eines rechtlich gebotenen Vergabeverfahrens erteilter Auftrag (de-facto-Vergabe) ist nach § 138 Abs. 1 BGB (Sittenwidriges Rechtsgeschäft) nichtig, wenn der Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt und er überdies mit dem Auftragnehmer kollusiv zusammenwirkt (Urteil vom 17.8.2016 – 1 U 159/14).

Wichtige Aspekte für die Beschaffungspraxis
  

• Ein unter Außerachtlassung von Vergabevorschriften geschlossener Vertrag zum Nachteil potentieller anderer Bieter, die deshalb keine Möglichkeit haben, sich im Rahmens eines fairen Vergabewettbewerbs um den Zuschlag zu bemühen, ist nach § 138 Abs. 1 BGB von Anfang an nichtig, wenn der Auftraggeber das Vergaberecht bewusst missachtet und der Vertragspartner hiervon Kenntnis hat.
• Unerheblich ist, ob der Inhalt des geschlossenen Vertrages den Rahmen des Üblichen verlassen hat und daher sittenwidrig ist. Das Urteil der Sittenwidrigkeit ist schon deshalb gerechtfertigt, weil das bewusste und gewollte Hinwegsetzen über vergaberechtliche Regelungen potentielle Bieter und die Allgemeinheit benachteiligen, die ein Interesse an einem fairen Wettbewerb haben.
• Der Anwendbarkeit von § 138 BGB steht auch § 135 GWB (Unwirksamkeit) nicht entgegen. Letztere Vorschrift regelt lediglich eine relative/schwebende Unwirksamkeit einer de-facto-Vergabe für den Fall, dass sie innerhalb einer bestimmten Frist in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht wird, aber der Vertrag nach Fristablauf wirksam ist.
• Den Vertragspartnern stehen regelmäßig keine gegenseitigen Bereicherungsansprüche auf Herausgabe ihrer erbrachten Leistungen zu, weil diese grundsätzlich nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen sind.