Überraschende Entscheidung des BGH zur Gaskonzession Berlin

veröffentlicht am 16. März 2021

Mit einer für die meisten Beobachter überraschenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist das Gaskonzessionsverfahren für das Land Berlin abgeschlossen worden. Der Bundesgerichtshof hat das Land Berlin verurteilt, das Angebot des Altkonzessionärs GASAG anzunehmen. Wie kam es dazu?
 
Seit dem Jahr 2011 hatte das Land Berlin versucht, die Gasversorgung in Berlin zu kommunalisieren. Nach Durchführung des Vergabeverfahrens hatte der Senat im Jahr 2014 entschieden, den Zuschlag dem neu gegründeten Berliner Landesbetrieb zu erteilen. Dagegen hatte die GASAG geklagt. Sowohl das Landgericht Berlin als auch das Kammergericht hatten daraufhin dem Land Berlin untersagt, die Konzession an den Landesbetrieb zu vergeben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der GASAG hin hat nun der BGH das Land Berlin verurteilt, die Gaskonzession an die GASAG zu vergeben. Das Konzessionsvergabeverfahren ist damit (überraschend) abgeschlossen. Wie kam der BGH zu dieser Entscheidung?
 
Über die finanzielle Leistungsfähigkeit des Landesbetriebs als Voraussetzung für die Zuschlagserteilung wurde im Gerichtsverfahren intensiv gestritten. Der BGH hat nun entschieden, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht gegeben war und daher das Angebot des Landesbetriebs auszuschließen war. Eine Wiederholung des Konzessionsvergabeverfahrens hat der BGH abgelehnt. Nach Auffassung des BGH kann ein solcher Neubeginn zwar zulässig oder gar geboten sein, um eine tragfähige Verfahrensgrundlage für eine rechtmäßige Konzessionsvergabe zu schaffen. Je später der Neubeginn erfolgt, desto stärker beeinträchtigt er aber die vom Gesetz vorgegebene Mindestfrequenz der regelmäßigen Neuvergabe der Konzession. Für die Entscheidung zwischen einem Abschluss des Konzessionsvergabeverfahrens und einem neuen Verfahren kommt es daher darauf an, auf welche Weise die Ziele des Gesetzes trotz eines fehlerhaften Verfahrens noch am besten erreicht werden können. Vorliegend hat der BGH daher entschieden, dass wegen der Verletzung des Trennungsgebots und der ohne bestehende Kündigungsmöglichkeit für den Konzessionsvertrag nach 10 Jahren das Verfahren durch den Zuschlag an die GASAG abzuschließen ist.
 
Die Entscheidung zeigt, dass die rechtliche Komplexität von Konzessionsvergaben unverändert hoch und eine genaue Beobachtung der aktuellen Entwicklungen sowohl für Kommune als auch Bewerber um Konzessionen unerlässlich ist.