Umsatzsteuerliche Restriktionen in der interkommunalen Zusammenarbeit – Wettbewerbsprüfung wird vielfach zur Voraussetzung

​Kaum eine steuerliche Gesetzesänderung hat die öffentliche Hand so bewegt, wie die Einführung des

§ 2b UStG. Die Finanzverwaltung ließ die öffentliche Hand im Unklaren, wie die Regelung mit ihren vielen – für die Praxis ungreifbaren – Formulierungen auszulegen sind. Dementsprechend groß waren die Erwartungen an das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 16.12.2016. Die Erläuterungen des BMF zeugten vom positiven Willen der Verwaltung, die Zusammenarbeit der öffentlichen Verwaltung nicht zusätzlich mit Umsatzsteuer zu belasten.

Nun wurde am 14.11.2019 ein neues Anwendungsschreiben zum § 2b UStG veröffentlicht, welches die Hoffnungen schwinden lässt und die kommunale Zusammenarbeit steuerlich weiter erschweren wird. Konkret geht es um  § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG, wonach unter bestimmten Voraussetzungen, Tätigkeiten – insbesondere im Rahmen der interkommunalen Zusammenarbeit – nicht der Umsatzsteuer unterliegen sollten. Die Regelung ist an das Vergaberecht angelehnt.

Aufgrund von unionsrechtlichen Bedenken hat das BMF die schon bisher restriktive Auslegung noch einmal verschärft. Verlangt wird nunmehr im Rahmen des § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG eine „gesonderte Prüfung möglicher Wettbewerbsverzerrungen”. Damit dürfte die Zusammenarbeit der öffentlichen Verwaltungen künftig in deutlich weiterem Umfang als bisher steuerpflichtig werden.

Nach bisheriger Sicht der Finanzverwaltung sollte eine Zusammenarbeit auf öffentlich-rechtlicher Grundlage nicht umsatzsteuerbar sein, wenn die Aufgabe „in Gänze” übertragen wurde. Die Erfüllung der Kriterien des

§ 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG stellt nun (nur noch) eine Vermutung dar, dass wohl keine größeren Wettbewerbsverzerrungen vorliegen könnten. Nach Auffassung der Finanzverwaltung muss nunmehr zusätzlich noch „nachgewiesen” werden, dass die Leistungen auch potentiell real nicht durch einen Dritten erbracht werden können. Die reine Vermutung eines nicht existierenden Wettbewerbs durch Erfüllung des

§ 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG reicht nicht mehr aus.

Bei Leistungsvereinbarungen über verwaltungsunterstützende Hilfstätigkeiten wurde nochmals unterstrichen, dass diese nicht im Sinne des öffentlichen Interesses sind, da sie ohne Weiteres auch von privaten Unternehmen erbracht werden könnten (§ 2b Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b UStG).

Das BMF-Schreiben vom 14. November 2019 hat gravierende Auswirkungen auf die Praxis. Wird der öffentlichen Verwaltung nun eine Markterkundung auferlegt?

Es stellt sich die Frage, ob § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG durch das Schreiben des BMF überhaupt noch Anwendung findet. Durch die gesonderte Prüfung größerer Wettbewerbsverzerrungen könnten die Voraussetzungen des 

§ 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG gar nicht mehr zu prüfen sein. Bereits nach § 2b Abs. 1 Satz 2 ist eine Unternehmereigenschaft ausgeschlossen, wenn private Dritte gar nicht real, sondern nur hypothetisch entsprechende Leistungen ausführen könnten. Es ist zu befürchten, dass § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG damit in der Bedeutungslosigkeit versinkt. Neben der Erfüllung der Voraussetzungen der Vorschrift ist es erforderlich, anhand der Rechtsprechung der Finanzgerichte und des EuGH eine Prüfung von Wettbewerbsverzerrungen vorzunehmen und entsprechende Argumente zusammen zu tragen.