Renaissance des Anschluss- und Benutzungszwangs im Bereich der Fernwärmeversorgung

​​​​​​​​veröffentlicht am 3. März 2020, aktualisiert am 01. Oktober 2020

Der Erlass einer Satzung mit Anschluss- und Benutzungszwang für die Fernwärmeversorgung (sogenannte Fernwärmesatzung) ist in vielen Kommunen und Rathäusern sowie nach Meinung vieler Energieversorger und Stadtwerke ein Tabuthema. Wer möchte in diesen Zeiten schon den Bürgern vor Ort die Nutzung einer ganz konkreten Form der Wärmeversorgung verpflichtend vorschreiben? Andererseits ist das Thema Klimaschutz allgegenwärtig und wird an Bedeutung noch gewinnen. Verbunden mit einem klugen Energiekonzept kann die Fernwärmesatzung deshalb einen Beitrag zum Gelingen der Energiewende leisten. Schlüssel hierzu ist § 16 Erneuerbare-Energien-Wärmegesetz (EEWärmeG), der unter dem Aspekt des Klima- und Umweltschutzes die Grundlage für die Zulässigkeit einer Fernwärmesatzung aus kommunalrechtlichen Gründen bildet. Neben der Erzeugung von Wärme aus Erneuerbaren Energien (u. a. Solarthermie, Geothermie) sind weiterhin KWK-Wärme und die Nutzung von Abwärme sowie Kombinationen aus diesen 3 Maßnahmen mögliche Wärme- und Kältenetzkonzepte.

Zumal der Wärmesektor weiterhin das größte Potenzial für CO2-Minderung bietet, da 51 % der energiebedingten CO2-Emissionen in Deutschland (Stand 2016: insg. 754 Mio. Tonnen energiebedingte CO2-Emissionen) auf den Wärmesektor entfallen.  Hatten die erneuerbaren Energien im Jahr 2019 bereits einen Anteil von ca. 42,1 % am Bruttostromverbrauch, lag der Anteil der erneuerbaren Energien am Wärmeverbrauch bei mageren 14,5 %. Demzufolge können Kommunen mit dem Erlass von Fernwärmesatzungen kombiniert mit modernen Wärmekonzepten einen wichtigen Klimabeitrag leisten.

Die kommunalrechtliche Zulässigkeit einer Fernwärmesatzung ist weitgehend gerichtlich geklärt (hierzu sogleich unter 1.). Offene Fragestellungen ergeben sich hingegen im Bereich des Vergabe- und Kartellrechts, ganz konkret die Fragestellung einer Ausschreibungspflicht für ein solches Vorhaben (hierzu unter 2.) 

1. KOMMUNALRECHTLICHE ZULÄSSIGKEIT EINER FERNWÄRMESATZUNG

Der Anschluss- und Benutzungszwang ist ein durch das Kommunalrecht der einzelnen Bundesländer geprägtes Rechtsinstitut. Sämtliche Gemeinde- bzw. Kommunalordnungen der Bundesländer ermöglichen den Gemeinden durch Satzung einen Anschluss- und Benutzungszwang an bestimmte öffentliche Einrichtungen anzuordnen.

Unter dem Anschlusszwang versteht man dabei die Verpflichtung von Grundstückseigentümern, die technische Verbindung ihrer Grundstücke an eine öffentliche Einrichtung auf ihre eigenen Kosten zu dulden. Der Benutzungszwang verpflichtet dementsprechend zur Benutzung der öffentlichen Einrichtung und verbietet gleichzeitig die Benutzung anderer vergleichbarer Einrichtungen.

Eine Renaissance erlebt der Anschluss- und Benutzungszwang in den letzten Jahren vor allem hinsichtlich der Fernwärmeversorgung, denn er bietet den Gemeinden die Chance, für ihr Gemeindegebiet den Anschluss an die öffentliche Fernwärmeversorgung und deren entsprechende Benutzung anzuordnen. Dies kann vor allem für kommunale Eigenbetriebe oder aber Stadtwerke, die in der Fernwärmeversorgung tätig sind, interessant sein.

Die jeweiligen Ermächtigungsnormen der einzelnen Bundesländer (z. B. § 9 Gemeindeordnung NRW, § 19 Hessische Gemeindeordnung) sind in ihren entscheidenden Voraussetzungen identisch.

Zunächst muss sich der Anschluss- und Benutzungszwang auf eine öffentliche Einrichtung beziehen. Diese Voraussetzung ergibt sich teils schon ausdrücklich aus dem Wortlaut der Ermächtigungsnormen. In den Fällen, in denen dies nicht der Fall ist, ergibt sie sich jedenfalls aus dem Sinn und Zweck des Anschluss- und Benutzungszwangs. Denn der durch eine Satzung begründete Zwang, sich an eine Einrichtung anzuschließen und diese zu benutzen, ist nur dann durch das Kommunalrecht gedeckt, wenn es sich um eine der Volksgesundheit dienende Einrichtung handelt und dies kann nur eine öffentliche Einrichtung sein.¹

Es muss sich daher grundsätzlich um eine Einrichtung der Gemeinde handeln und die Verantwortung für den Einrichtungsbetrieb muss bei der Gemeinde selbst liegen. Der Regelfall ist daher der Betrieb der Einrichtung durch einen kommunalen Eigenbetrieb.

Durch die Übertragung auf einen Privaten verliert der Betrieb jedoch grundsätzlich den Charakter als öffentliche Einrichtung, es sei denn, die Gemeinde hat weiterhin maßgeblichen Einfluss auf die wesentlichen Fragen der Betriebsführung. Die Gemeinde muss in einem solchen Fall daher sowohl rechtlich in der Lage sein, ihre Vorstellungen diesbezüglich gegenüber dem Privaten durchzusetzen, als auch tatsächlich bereit sein, von ihren Einwirkungsmöglichkeiten Gebrauch zu machen.² Bei dem Betrieb durch einen von der Gemeinde unabhängigen Rechtsträger ist die Gemeinde daher verpflichtet, durch entsprechende Vereinbarungen mit diesem sicherzustellen, dass die öffentliche Einrichtung den Einwohnern wie eine durch die Gemeinde selbst betriebene zur Verfügung steht (sogenannter Betreibervertrag).³ Unter Einhaltung dieser Voraussetzungen ist somit beispielsweise der Betrieb der Fernwärmeversorgung durch ein Stadtwerk möglich. Der Abschluss eines Betreibervertrages wirft jedoch vergabe- und kartellrechtliche Fragestellungen zur Ausschreibung eines solchen Vertrages auf (siehe unten, Ziff. 3).

Als weitere Voraussetzung muss ein öffentliches Bedürfnis für die Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwangs bestehen. Ein solches liegt immer dann vor, wenn das Gemeinwohl den Anschluss- und Benutzungszwang fordert. Bezogen auf die Fernwärmeversorgung liegen vernünftige Gründe des Gemeinwohls, die einen Anschluss- und Benutzungszwang rechtfertigen, beispielsweise in der Energieversorgungssicherung, der Energieersparnis, dem umfassenden Umweltschutz und der Luftreinhaltung.⁴

Nach § 16 EEWärmeG kann dieses öffentliche Bedürfnis aber auch im Klima- und Umweltschutz liegen. Dies ist der Fall, wenn der Anschluss- und Benutzungszwang geeignet, erforderlich und zumutbar ist, um den Klima- und Ressourcenschutz zu fördern. Dabei genügt es, wenn der Anschluss- und Benutzungszwang den Zielen des Klima- und Ressourcenschutzes dient. Das EEWärmeG konkretisiert diese Anforderungen an die Erzeugung der Fernwärme- oder Fernkälte in seiner Anlage „Anforderungen an die Nutzung von Erneuerbaren Energien und Ersatzmaßnahmen” wie folgt näher:

Genügt eine Fernwärmeeinrichtung diesen Anforderungen, die in der Anlage zum EEWärmeG aufgestellt werden, so wird dadurch unwiderleglich gesetzlich vermutet, dass der Anschluss- und Benutzungszwang zum Klima- und Ressourcenschutz geeignet ist.

Die konkrete Ausgestaltung des Anschluss- und Benutzungszwangs erfolgt durch eine Fernwärmesatzung. Hierin kann der Zwang auch auf einzelne Gebiete oder Quartiere innerhalb der Gemeinde beschränkt werden. Die Satzung muss den allgemeinen kommunalrechtlichen Anforderungen entsprechen und darf nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Insofern ist insbesondere dafür zu sorgen, dass die getroffenen Regelungen verhältnismäßig sind.

2. ETWAIGES VORLIEGEN EINER VERGABERECHTLICHEN ODER KARTELLRECHTLICHEN AUSSCHREIBUNGSPFLICHT

Sollte sich eine Gemeinde für einen Anschluss- und Benutzungszwang im Rahmen des Erlasses einer Fernwärmesatzung entscheiden, kann dies vergaberechtliche und kartellrechtliche Fragen aufwerfen.

Im Fernwärmesektor lässt sich eine Ausschreibungspflicht von sogenannten qualifizierten Wegerechten jedenfalls nicht aus den für den Gas- und Strombereich geltenden Vorschriften herleiten. Gemeinden müssen grundsätzlich ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung stellen (vgl. § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG). Qualifizierte Wegerechte sind Verträge über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören (vgl. § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG). Zwar ergibt sich aus dieser Vorschrift eine Ausschreibungspflicht für Verträge im Gas- und Strombereich, die einem Unternehmen eine ausschließliche Versorgerstellung einräumen, allerdings ist die Vorschrift nach der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers nicht auf den Fernwärmesektor anwendbar, sondern nur auf den Bereich der „Energieversorgung”, also die Versorgung mit Strom und Erdgas. Aus der Gesetzesbegründung zur Novelle des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) im Jahr 2005 ergibt sich außerdem, dass der Anwendungsbereich des EnWG nicht auf andere Energieträger ausgedehnt werden soll.⁵

Eine Gemeinde, die eine Fernwärmesatzung plant, muss sich zunächst damit befassen, ob sie den Anschluss- und Benutzungszwang ausschließlich zugunsten eines bestimmten Wärmeversorgungsunternehmens anordnen möchte oder diese Wahl nicht doch besser offenlässt. Aus kommunalrechtlichen Gründen muss die Gemeinde – wie dargelegt – eine hinreichende Einflussnahme auf einen Dritten sicherstellen, auch um die Versorgungssicherheit der Bürger gewährleisten zu können.

Der Abschluss eines Betreibervertrages führt insoweit wohl zwangsläufig zu einer Ausschreibungspflicht seitens der Gemeinde. In diesem Fall läge wohl eine Dienstleistungskonzession im Sinne von §§ 97 Abs. 1, 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB vor, es sei denn, es greifen die Erleichterungen zur Inhouse-Vergabe gemäß § 108 Abs. 1 Nr. 1-3 GWB.

Einflussnahmen zwischen Kommune und Wärmeversorgungsunternehmen sind jedoch auch in anderen Gestaltungsvarianten denkbar, die das Vergaberecht nicht berühren. Allerdings ist auch insoweit eine genaue Prüfung erforderlich, da neben dem Vergaberecht auch das allgemeine Kartellrecht eingreifen könnte. Gemäß §§ 1, 19 GWB ist es allgemein unzulässig, exklusive Versorgungsrechte an einen einzigen Wärmeversorger zu gewähren. Insoweit vertritt das Bundeskartellamt die Auffassung, dass eine kartellrechtliche Ausschreibungspflicht besteht, wenn ein Anschluss- und Benutzungszwang zugunsten eines einzigen Fernwärmeversorgungsunternehmens durch die Kommune angeordnet wird, da dem Unternehmen dadurch eine ausschließliche Versorgerstellung eingeräumt werde.⁶

Demgegenüber wird in der juristischen Fachliteratur aus kartellrechtlicher Sicht vertreten, dass das öffentliche Bedürfnis des Klimaschutzes lediglich die grundsätzliche Anordnung eines Anschluss- und Benutzungszwangs legitimiert, jedoch nicht einen solchen zugunsten nur eines Versorgungsunternehmens. Das Bedürfnis könne nämlich durch jeden beliebigen Versorger erreicht werden. Danach müsste jedem, der ein solches Recht im Bereich der Fernwärme begehrt, ein solches diskriminierungsfrei durch die Gemeinde gewährt werden. Das Risiko der wirtschaftlichen Nutzbarkeit, vor allem in Bezug auf die Errichtung eines weiteren Fernwärmenetzes, läge sodann bei den jeweiligen Unternehmen.⁷

Die Fragestellung des Vorliegens einer etwaigen kartellrechtlichen Ausschreibungspflicht ist gerichtlich noch nicht abschließend geklärt, weshalb abzuwarten bleibt, wie sich die diesbezügliche Rechtsprechung in Zukunft entwickeln wird.

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¹ Vgl. Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 21.2.2017 – Az. 4 K 168/14.
² Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 21.2.2017 – Az. 4 K 168/14.
³ OVG Münster, Beschluss vom 13.3.2018 – 15 A 971/17.
⁴ Vgl. Wansleben in PdK NW B-1, § 9 Ziffer 6.3.
⁵ Vgl. BT-Drucks. 613/04, S. 78.

⁶ Vgl. BKartA, Sektorenuntersuchung Fernwärme, August 2012, S. 101, Rn. 254 ff.
⁷ Vgl. Körber, EWeRK3/2016, S. 155, 157.