Update § 2b UStG: Der Bundesrat spricht sich für einen verlängerten Optionszeitraum bezüglich der Anwendung des § 2b UStG aus

​veröffentlicht am 27. Februar 2020

Der Bundesrat spricht sich im Rahmen einer Entschließung (BR-Drucksache 429/19, Beschluss vom 20.12.2019) betreffend die Umsatzbesteuerung juristischer Personen des öffentlichen Rechts für einen verlängerten Optionszeitraum bezüglich der Anwendung des § 2b UStG aus. Vor dem Hintergrund dass zahlreiche Fragen zur Anwendung des § 2b UStG auf verschiedene Formen der interkommunalen Zusammenarbeit weiterhin ungeklärt sind und auch mit Blick auf neuere unionsrechtliche Entwicklungen erhebliche Rechtsunsicherheiten bestehen, soll eine Verlängerung der Übergangsfrist um 2 Jahre bis zum 31. Dezember 2022 und die damit verbundene Fortgeltung der alten Rechtslage des § 2 Abs. 3 a.F. UStG einen geordneten Wechsel in das neue Besteuerungssystem mit der gebotenen Sorgfalt ermöglichen. Ob eine Verlängerung der Übergangsfrist erreicht werden kann ist derzeit allerdings noch offen.

Entschließung des Bundesrates zur Verlängerung des Optionszeitraums (BR-Drucksache 429/19 (Beschluss))

Nachdem sich bereits die Bundesländer Hessen und Nordrhein-Westfalen für eine Verlängerung der Übergangsfrist für die Anwendung des § 2b UStG stark gemacht hatten, hat sich nunmehr auch der Bundesrat für eine Verlängerung der nach derzeitiger Rechtslage am 31. Dezember 2020 auslaufenden Übergangsfrist (vgl. § 27 Abs. 22 Satz 3 UStG) bis zum Ende des Jahres 2022 ausgesprochen und die Bundesregierung um eine entsprechende Gesetzesänderung gebeten (Beschluss vom 20.12.2019). Diese soll vor dem Hintergrund erfolgen, dass zahlreiche Fragen zur Anwendung des § 2b UStG auf verschiedene Formen der interkommunalen Zusammenarbeit weiterhin ungeklärt sind und auch mit Blick auf neuere unionsrechtliche Entwicklungen erhebliche Rechtsunsicherheiten bestehen. Die Verlängerung der Übergangsfrist um 2 Jahre und die damit verbundene Fortgeltung der alten Rechtslage des § 2 Abs. 3 a.F. UStG soll einen geordneten Wechsel in das neue Besteuerungssystem mit der gebotenen Sorgfalt ermöglichen.

Ob eine Verlängerung der Übergangsfrist mit der Entschließung des Bundesrats tatsächlich umgesetzt werden kann ist derzeit allerdings noch offen. Zwar zeichnet sich offenbar ab, dass von der EU-Kommission ein zustimmendes Votum zur Verlängerung des Optionszeitraumes kommen könnte. Es bleibt aber abzuwarten, ob die hierfür notwendige Gesetzesänderung letztlich zustande kommt.

Die juristischen Personen des öffentlichen Rechts (jPdöR) sollten daher vorerst weiterhin davon ausgehen, dass die Regelungen für die Umsatzbesteuerung nach § 2b UStG ab dem 1. Januar 2021 anzuwenden sind und die dafür notwendigen Vorbereitungen zügig vorantreiben.

Hintergrund:

Der mit Wirkung zum 1. Januar 2017 in Kraft getretene § 2b UStG regelt die Unternehmereigenschaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts in Umsetzung der Vorgaben der Mehrwertsteuersystemrichtlinie neu und ersetzt die nicht europarechtskonforme Regelung des § 2 Abs. 3 UStG a.F.. Die bisherige Vorschrift definierte abschließend, mit welcher Art von Tätigkeit eine jPdöR unternehmerisch handelte. Im Ergebnis führte dies zu einer nur sehr eingeschränkten Umsatzsteuerbarkeit der jeweiligen Tätigkeiten von jPdöR.

§ 27 Abs. 22 UStG eröffnete die Möglichkeit durch Abgabe einer sog. Optionserklärung bis spätestens 31. Dezember 2016, die bisherigen umsatzsteuerlichen Regelungen (vgl. § 2 Abs. 3 UStG a.F.) bis längstens zum 31. Dezember 2020 einheitlich auf alle Umsätze anzuwenden.

Nach neuer Rechtslage sind juristische Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich mit allen Tätigkeitsbereichen Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG. Davon ausgenommen sind nach § 2b UStG lediglich die Tätigkeiten, welche der juristischen Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, sofern die Behandlung als Nichtunternehmer nicht zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führt. Die Absätze 2 und 3 des § 2b UStG enthalten Regelbeispiele bei deren Vorliegen eine größere Wettbewerbsverzerrung ausgeschlossen sein soll (sog. Negativabgrenzung).

§ 2b Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 UStG bestimmt hierzu, dass Leistungen zwischen jPdöR zu keinen größeren Wettbewerbsverzerrungen führen, wenn deren Zusammenarbeit „durch gemeinsame spezifische öffentlichen Interessen“ bestimmt wird (sog. Interkommunale Zusammenarbeit). Die näheren Voraussetzungen, die hierfür vorliegen müssen, werden in Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 ausgeführt.

Ziel des § 2b UStG war es, den Spagat zwischen der unionsrechtskonformen Auslegung der nationalen Regelungen einerseits und der Erhaltung der Möglichkeit zur Gestaltung der interkommunalen Zusammenarbeit derart, dass diese durch die Entstehung von Umsatzsteuer nicht erschwert wird, andererseits, zu schaffen.

Mit Schreiben vom 14. November 2019 hatte das Bundesfinanzministerium nach Abstimmung mit der Europäischen Kommission nunmehr „klargestellt“, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des Regelbeispiels in § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG (Stichwort: „Interkommunale Zusammenarbeit“) für sich genommen eine Wettbewerbsverzerrung nicht ausschließen kann, sondern sich immer eine zusätzliche Wettbewerbsprüfung anschließen muss, dergestalt, dass zu prüfen ist, „ob private Unternehmer potentiell in der Lage sind, vergleichbare Leistungen wie die öffentliche Hand zu erbringen“¹. Ist dies der Fall, soll die Regelvermutung des § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG widerlegt sein. Im Ergebnis dürfte die Regelung des § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG damit voraussichtlich keinen eigenen Anwendungsbereich mehr haben.² Es ist damit zu rechnen, dass die interkommunale Zusammenarbeit im Ergebnis regelmäßig der Umsatzsteuerbarkeit unterliegt.

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 ¹ BMF v. 14.11.2019 – III C2 – S 7107/19/1005 : 011, vgl. auch LSt Niedersachsen v. 20.12.2019 (S 7107-25-St 171)

² So der Verband Kommunaler Unternehmen e.V. in seiner Rechtsinfo 33/19 vom 15.11.2019