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Themen Erforderliche Erlaubnisse für den Vertrieb von AIF und anderen Anlageprodukten

Erforderliche Erlaubnisse für den Vertrieb von AIF und anderen Anlageprodukten

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Der nachfolgende Beitrag soll einen Überblick über die erforderlichen Erlaubnisse für den Vertrieb von Alternativen Investment Fonds (AIF) geben und dabei die zu beachtenden Besonderheiten auch im Vergleich zu anderen Anlageprodukten darstellen. Abschließend erfolgt ein kurzer Ausblick auf künftige, insbesondere europäisch initiierte Rechtsentwicklungen in diesem Bereich.
 

Erlaubnis für den Vertrieb von AIF 

Gemäß § 1 Abs. 11 Nr. 5 Kreditwesengesetz (KWG) handelt es sich bei Anteilen an Investmentvermögen nach KAGB um Finanzinstrumente. Wird im Hinblick auf solche Finanzinstrumente Anlageberatung gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 1a KWG erbracht bzw. werden Verträge über deren Erwerb vermittelt (§ 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG; nachfolgend „Anlagevermittlung”), bedarf derjenige, der diese Tätigkeit ausübt, grundsätzlich einer Erlaubnis gemäß § 32 KWG.
 
§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG sieht jedoch eine Ausnahme von der Erlaubnis vor, wenn Anlageberatung und Anlagevermittlung ausschließlich zwischen Kunden und Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVG) erbracht werden. Diese sogenannte Bereichsausnahme führt aber nicht etwa zur Erlaubnisfreiheit dieser Tätigkeiten, sondern wird nahtlos von dem § 34 f Gewerbeordnung (GewO) gefüllt. Dieser seit dem 1. Januar 2013 exklusiv für Finanzanlagenvermittler geltende Erlaubnistatbestand wurde mit Inkrafttreten des KAGB auf die neuen Investmentvehikel angepasst. So heißt es in Abs. 1 nun sinngemäß, dass derjenige einer Erlaubnis der zuständigen Behörde bedarf, der „im Umfang der Bereichsausnahme” gewerbsmäßig Anteile an offenen Investmentvermögen (Nr. 1), an geschlossenen Investmentvermögen (Nr. 2) oder Vermögensanlagen im Sinne des Vermögensanlagengesetz (Nr. 3) (siehe zu Vermögensanlagen weiter unten im Beitrag) vermittelt oder zu solchen Anteilen Anlageberatung erbringt. Es ist dabei darauf hinzuweisen, dass die Erlaubnis modular beantragt und erteilt werden kann bzw. muss, in Abhängigkeit davon, ob der entsprechende Sachkundenachweis erbracht worden ist. Zu beachten ist daher, dass die jeweils passend tenorierte Erlaubnis für das jeweilig vertriebene Finanzinstrument – für geschlossene Investmentvermögen also eine Erlaubnis nach § 34 f Abs. 1 Nr. 2 GewO – vorliegt.
 
Der durch § 34 f Abs. 1 GewO in Bezug genommene „Umfang der Bereichsausnahme”, ist jedoch einer genauen Betrachtung zu unterziehen. Denn vom Wortlaut her greift die Ausnahme nur für Anteile an Investmentvermögen, die von einer KVG ausgegeben werden, die eine „Erlaubnis” inne hat. KVGen, die „registriert” sind im Sinne des § 44 KAGB sind mithin nicht erfasst. Nach Aussage der BaFin und des Bundesfinanzministeriums ist dies auch bewusst erfolgt, um registrierten KVGen keine weitere Privilegierung zuteil werden zu lassen. Im Ergebnis dürfen Anteile von AIF, die von einer registrierten KVG verwaltet werden, nicht mit einer Erlaubnis gemäß § 34 f GewO vertrieben werden. Für den Vertrieb dieser Anteile bleibt es bei einer Erlaubnispflicht nach § 32 KWG.
 
Möglicherweise kann eine KVG, die über eine Erlaubnis gemäß KAGB verfügt, Eigenvertrieb ohne eine zusätzliche Erlaubnis nach KWG oder GewO vornehmen. Gemäß § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB gehört zur kollektiven Vermögensverwaltung – der Hauptaufgabe einer KVG – auch der Vertrieb eigener Investmentanteile. Anhang 1 der AIFM-Richtlinie zählt unter Nr. 2 (andere Aufgaben, die ein AIFM im Rahmen der kollektiven Verwaltung eines AIF zusätzlich ausüben kann) unter Buchstabe b) den Vertrieb auf. Dies rechtfertigt die Annahme, dass die BaFin-Erlaubnis der KVG eine Erlaubnis zum Vertrieb von Anteilen an durch sie verwalteten AIF mit beinhaltet. Allerdings ist diese Gesetzesauslegung noch nicht durch die BaFin bestätigt worden. In dem FAQ der BaFin zum Thema Auslagerung unter Ziffer 1 des Schreibens heißt es, dass es noch durch die BaFin geprüft wird, ob der Vertrieb gemäß Anhang 1 Ziffer 2b) zu den originären Tätigkeiten einer KVG zählt. Die weitere Entwicklung bzw. eine Stellungnahme der BaFin bleibt abzuwarten.
 
Zuletzt stellt sich noch das Problem der Einordnung des Vertriebs von „Altfondsanteilen”; also von solchen AIF, die vor dem 22. Juli 2013 aufgelegt wurden. Um überhaupt die Möglichkeit zu eröffnen, dass diese Anteile auch mit einer Erlaubnis nach § 34 f GewO vertrieben werden dürfen, wäre auch hier zunächst klärungsbedürftig, ob der Wortlaut der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG erfüllt ist, also die Anteile von einer KVG mit einer Erlaubnis gemäß KAGB ausgegeben werden. Gerade bei Altfondsanteilen des geschlossenen Typs dürfte dies nicht bzw. noch nicht die Regel sein. Das Bundeswirtschaftsministerium umgeht die Antwort, indem es Altfondsanteile als Vermögensanlagen einstuft, mit der Folge, dass zwar die Bereichsausnahme greift, für den Vertrieb solcher Anteile aber eine Erlaubnis mit dem Tenor des § 34 f Abs. 1 Nr. 3 GewO erforderlich wäre. Anders sehen dies aber wohl zum Teil die zuständigen Industrie- und Handelskammern und ordnen den Vertrieb solcher Anteile einer Erlaubnis nach § 34 f Abs. 1 Nr. 2 GewO zu. Es empfiehlt sich daher in solchen Fällen unbedingt eine Abstimmung mit der zuständigen Erlaubnisbehörde.
 

Vermögensanlagen 

Auch Vermögensanlagen sind gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 11 KWG Finanzinstrumente. Somit gilt das vorstehend Gesagte zur grundsätzlichen KWG-Erlaubnispflicht entsprechend. Jedoch macht § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG auch für Vermögensanlagen eine Ausnahme, wenn die Anlagevermittlung/Anlageberatung im Verhältnis zwischen Kunden und Anbietern oder Emittenten von Vermögensanlagen erbracht wird. Wie schon bei den Investmentvermögen kommt dann der § 34 f GewO zum Zuge, der in Abs. 1 Nr. 3 die Erlaubnis für den Vertrieb von Vermögensanlagen regelt. Auch hier ist auf die entsprechende Tenorierung der Erlaubnis zu achten.
 

Nachrangdarlehen 

Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass die Vermittlung von Nachrangdarlehen einer eigenen Erlaubnispflicht nach § 34 c Abs. 1 Nr. 2 GewO (n.F.) unterliegt. Zwar könnte mit einer entfernten Vergleichbarkeit zu den vorgenannten Produktkategorien argumentiert werden, jedoch berechtigt eine Erlaubnis nach § 34 f GewO nicht zum Vertrieb von Nachrangdarlehen; auch nicht vor dem Hintergrund, dass an die Erlaubnis nach § 34 f GewO höhere Anforderungen gestellt werden (insbesondere Sachkundenachweis und Berufshaftpflichtversicherung), als an den § 34 c GewO. Denn die Erlaubnis nach § 34 f GewO bezieht sich gemäß ihrem Wortlaut auf den Vertrieb von Investmentvermögen und Vermögensanlagen; Nachrangdarlehen unterfallen jedoch eben gerade nicht diesem Anwendungsbereich.
 

Ausblick 

Bereits die Entwicklungen der letzten Jahre haben gezeigt, dass die Bestrebung besteht, die Anforderungen an Anlageberater und –vermittler selbst und die entsprechenden Erlaubnisse zu verschärfen. Auch künftig stehen Rechtsentwicklungen mit dieser Zielsetzung ins Haus – meist initiiert durch den europäischen Gesetzgeber. Im Rahmen der Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie, steht die Einführung eines neues § 34 i GewO zu erwarten. Fraglich ist, ob das nationale Umsetzungsgesetz 1:1 zur Richtlinie nur die Wohnimmobilienkreditvermittler reguliert oder ob die Vermittlung jedweder Darlehen – also auch Nachrangdarlehen – erfasst wird. Daneben kündigt sich die Umsetzung der MiFID II-Richtlinie an, ebenso wie die PRIPS-Verordnung. Beide Vorhaben beinhalten neue Anforderungen, die sich insbesondere im direkten Kundengeschäft auswirken werden, jedoch bei der Konzeption und Planung von künftigen Projekten bereits Beachtung finden sollten. Wir halten Sie informiert!

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