Employer of Record in China

Zunächst einmal ist der Employer of Record nach den derzeitigen chinesischen Gesetzen und Vorschriften nicht gesetzlich geregelt. Die derzeitige Praxis des "EoR Employer of Record für einheimische oder aus­län­di­sche Arbeitnehmer wird hauptsächlich durch Verträge und Vereinbarungen zwischen verschiedenen Parteien, ohne Anerkennung oder Bestätigung durch die zuständigen chinesischen Behörden, umgesetzt. Darüber hinaus legen die besonderen lokalen Vorschriften für die Überlassung von Arbeitskräften unterschiedliche Quali­fi­ka­tions- und/oder Compliance-Anforderungen nicht nur für den Dienstleister, sondern auch für den wirt­schaft­li­chen Arbeitgeber fest. Eine solche Überwachung oder Einschränkung wird in gewissem Maße in der all­ge­mei­nen Praxis von Employer of Record vermieden. Letztendlich ist es für den wirtschaftlichen Arbeitgeber und die Arbeitnehmer, die unter dem Employer of Record beschäftigt werden sollen, wichtig, potenzielle rechtliche und steuerliche Risiken unter dem Employer of Record EoR zu identifizieren und mögliche Lösungen zu finden, um die entsprechenden Risiken zu vermeiden oder zu reduzieren.

Dienstleistungsanbieter, darunter auch einige Unternehmen mit ausländischer Beteiligung, bieten auf dem chinesischen Markt ausdrücklich die Einstellung von Mitarbeitern über einen Employer of Record (EoR) an. EoR scheint für ausländische Investoren, vor allem bevor sie eine legale Präsenz in China aufgebaut haben, interessant zu sein. EoR selbst ist jedoch nicht gesetzlich geregelt.   

Das EoR-Konzept ist der Überlassung von Arbeitskräften (auch als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet) nach chinesischem Recht sehr ähnlich, da der Verleiher die Verpflichtungen und Haftungen eines offiziellen Arbeit­gebers übernehmen muss. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf die gleichen Beschäftigungsbedingungen wie ein regulärer Arbeitnehmer des Entleihers in China. Die Überlassung von Arbeitskräften nach chinesischem Recht unterliegt jedoch den folgenden besonderen rechtlichen Anforderungen:

Für die Aufnahme des Arbeitnehmerüberlassung ist eine Sonderlizenz für den Verleiher erforderlich. Voraus­setzung für die Beantragung der oben genannten Genehmigung ist, dass der Verleiher über ein eingetragenes Mindestkapital von 2 Mio. RMB, feste Geschäftsräume und einige für die Geschäftstätigkeit geeignete Ein­rich­tungen sowie ein entsprechendes Arbeitnehmerüberlassungs-Managementsystem oder entsprechende Vorschriften verfügt. Keiner Organisation oder Einzelperson ist es gestattet, ohne Lizenz im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung tätig zu werden. Andernfalls wird der Verleiher mit Verwaltungssanktionen belegt. Wird die behördliche Genehmigung eines Verleihers nach Ablauf nicht erneuert oder wird seine Genehmigung für Arbeitnehmerüberlassung zurückgenommen oder widerrufen, so wird der bereits mit den überlassenen Arbeitnehmern geschlossene Arbeitsvertrag bis zum Ablauf der gesetzlichen Frist weiter erfüllt. Die Parteien können den Arbeitsvertrag jedoch durch Verhandlungen auflösen.

Für den Entleiher, der einen überlassenen Arbeitnehmer einstellen will, besteht keine Genehmigungspflicht. Außerdem ist die Dauer des Arbeitsvertrags über die Überlassung von Arbeitskräften nicht zeitlich begrenzt.  

Das EoR-Konzept weist in China keine besonderen steuerlichen Merkmale auf. Die steuerliche Behandlung ist für Arbeitnehmer, die direkt beim gewerblichen Arbeitgeber beschäftigt sind, und für Arbeitnehmer, die bei einem EoR angestellt sind und zur Arbeit für einen Entleiher entsandt werden, gleich. Auch das Doppel­be­steuerungs­ab­kommen zwischen China und Deutschland sieht keine Sonderregelungen für die Zeitarbeit vor.

Hinsichtlich der Betriebsstätten-Risiken stellt sich nach unserem Verständnis dahingehend die Frage, wenn ein deutscher gewerblicher Arbeitgeber eine chinesische Gesellschaft beauftragt, Mitarbeiter für das deutsche Unternehmen in China zu überlassen.

Theoretisch kann eine solche Vereinbarung eine Betriebsstätte des deutschen gewerblichen Arbeitgebers in China begründen. In der üblichen Praxis ist das Risiko, dass die chinesische Steuerbehörde eine Betriebsstätte des deutschen gewerblichen Arbeitgebers feststellt, jedoch sehr gering. Denn die Zahlungen, die der EoR in China vom deutschen kommerziellen Arbeitgeber erhält und die die Arbeitskosten der Mitarbeiter sowie die Servicegebühr des EoR abdecken, unterliegen vollständig der chinesischen Mehrwertsteuer- und Körper­schafts­steuer­be­rech­nung. In der Praxis ist es unüblich, dass die chinesische Steuerbehörde weiter prüft, ob die rechtmäßig von einem chinesischen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer von einem dahinter stehenden ausländischen Unternehmen weiter gewerblich beschäftigt werden.

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Weist der deutsche gewerbliche Arbeitgeber seine Mitarbeiter jedoch an, Dienstleistungen für einen chine­si­schen Kunden zu erbringen, und stellt das vom chinesischen Kunden zu zahlende Dienstleistungs­​entgelt dem deutschen gewerblichen Arbeitgeber direkt in Rechnung, würde sich das PE-Risiko in China erheblich erhöhen, da die Zahlung von Dienstleistungen im Ausland durch chinesische Unternehmen stets unter strenger Aufsicht und Verwaltung durch die chinesische Steuerbehörde steht.

Die derzeitige Gesetzgebung zur Überlassung von Arbeitskräften in der VR China kann ausländischen Investoren dabei helfen, chinesische Staatsbürger als Arbeitskräfte einzusetzen, um das Unternehmen so schnell wie möglich zu gründen, bevor eine eigene rechtliche Präsenz aufgebaut wird. Nachdem die rechtliche Präsenz in Form eines Unternehmens etabliert ist, besteht weiterhin die Anforderung, überlassene Mitarbeiter einzusetzen. Technisch gesehen sind die anwendbaren Szenarien für die Überlassung von Arbeitskräften für einen Entleiher immer noch begrenzt. Insbesondere kann ein lizenzierter Verleiher für die Überlassung von Arbeitskräften nicht offiziell eine Arbeitserlaubnis für ausländische Staatsbürger beantragen. In der Praxis beschäftigen einige nicht lizenzierte Verleiher einfach ausländische oder chinesische Arbeitnehmer, ohne den zuständigen chinesischen Behörden die Arbeitnehmerüberlassung oder des EoR offen zu legen. Derzeit wird diese Praxis bis zu einem gewissen Grad toleriert, birgt jedoch die folgenden Risiken: