BVerwG hebt Urteil des HessVGH vom 11.12.2018 zu Wassergebühren in Kassel auf – Frage der Gebührenfähigkeit der durch den Rekommunalisierungs-Eigenbetrieb gezahlten Konzessionsabgaben wieder offen

veröffentlicht am 30. April 2021; zuletzt aktualisiert am 1. Juli 2021

Mit Urteil vom 11.12.2018 (5 A 1307/17) hatte der Hessische Verwaltungsgerichtshof (HessVGH) die Heranziehung von Grundstückseigentümern zu Wassergebühren durch die Stadt Kassel für das Jahr 2012 für rechtswidrig erklärt, weil die Konzessionsabgabe Bestandteil der Gebühren war. Mit der Entscheidung bestätigte der HessVGH ein vorangegangenes Urteil des VG Kassel. Nun allerdings hob das BVerwG die Dezember-2018-Entscheidung auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den HessVGH zurück.

Rekommunalisierungsgestaltung als Ausgangspunkt des Rechtsstreits

Ausgangspunkt des Rechtsstreits war eine von der Stadt Kassel vorgenommene Rekommunalisierungsgestaltung: Die hessische Landeskartellbehörde hatte die Wasserpreise der mehrheitlich von der Stadt Kassel gehaltenen Städtische Werke Netz und Service GmbH (NSG) als zu hoch moniert. Daraufhin überführte die Stadt die Wasserversorgung auf ihren vormals nur im Bereich der Abwasserbeseitigung tätigen Eigenbetrieb KASSELWASSER. Mit der Gestaltung war verbunden, dass die Wasserversorgung nicht mehr auf Grundlage privatrechtlicher, der Kartellkontrolle unterfallender Wasserpreise abgerechnet wurde, sondern nunmehr nach öffentlich-rechtlichen, nicht der Kartellkontrolle unterfallenden (§ 185 Abs. 1 S. 2 GWB) Wassergebühren.

Mit der Rekommunalisierung wurde zwar die Wasserversorgung als solche auf den Eigenbetrieb übertragen, die dazu erforderlichen Wasserversorgungsanlagen – Trinkwassernetz, Hochbehälter usw. – blieben aber bei der NSG zurück. Der Eigenbetrieb pachtete von der NSG die Anlagen und beauftragte diese mit der Durchführung der Wasserversorgung. Als Gegenleistung zahlte der Eigenbetrieb an die NSG ein Pacht- und Dienstleistungsentgelt, in das die NSG auch die Konzessionsabgabe einpreiste, die sie der Stadt als Gegenleistung für die Berechtigung zur Nutzung öffentlicher Verkehrswege für Errichtung und Betrieb der Wasserversorgungsanlagen zu zahlen hatte. Dieses Pacht- und Dienstleistungsentgelt floss beim Eigenbetrieb in die Gebührenkalkulation ein. „Unter dem Strich” waren damit in den von den Verbrauchern an den Eigenbetrieb zu zahlenden Wassergebühren auch die von der NSG an die Stadt zu zahlenden Konzessionsabgaben enthalten.

Entscheidungen VG Kassel und HessVGH

Im zeitlichen Nachgang zur Umsetzung dieser Rekommunalisierung griffen Grundstückseigentümer ihre 2012er Wassergebührenbescheide an und das VG Kassel gab ihnen mit Urteil vom 27.03.2017
(6 K 412/13.KS) recht: Die angefochtenen Gebührenbescheide seien rechtswidrig, weil in den Gebührensatz zu Unrecht die Konzessionsabgabe eingeflossen sei.¹

Mit dem 2017er-Urteil griff das VG Kassel die Rechtsprechung des HessVGH wieder auf, der schon 2005 entschieden hatte, dass eine Konzessionsabgabe, die ein gemeindlicher Wasserversorgungs-Eigenbetrieb für die Einräumung des Rechts zur Benutzung der öffentlichen Verkehrswege für Verlegung und Betrieb der Versorgungsleitungen an die Gemeinde zu zahlen hat, nicht vom Kostenbegriff des § 10 Abs. 1 und 2 HKAG umfasst sei und damit keine gebührenfähigen Kosten darstelle (HessVGH, B. v. 06.07.2005, 5 ZU 2618/04).

Die gegen das Urteil des VG Kassel eingelegte Berufung der Stadt wurde vom HessVGH mit der Entscheidung vom 11.12.2018 zurückgewiesen. Entgelte für Fremdleistungen – wie das hier zwischen dem Eigenbetrieb und der NSG vereinbarte Entgelt – dürften nur in der für die Wasserversorgung erforderlichen Höhe in die Gebührenkalkulation einfließen. Fremdleistungsentgelte seien dabei i.d.R. erforderlich, wenn sie den Vorgaben der Anlage „Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten” zur Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21.11.1953 (PreisV 30/53) entsprächen. Dies sei hier jedoch nicht der Fall, weil die Stadt durch die gewählte Organisationsform selbst Kosten schaffe, die letztlich vom Gebührenzahler finanziert würden und in den allgemeinen Haushalt flössen. Die Einstellung der Erstattung der von der NSG an die Stadt gezahlten Konzessionsabgabe in die Gebührenkalkulation sei somit rechtswidrig.

BVerwG hebt Entscheidung HessVGH auf

Die Revision gegen sein Urteil vom 11.12.2018 hatte der HessVGH nicht zugelassen, weil Gründe für die Revision nicht ersichtlich seien.²

Schon das sah das BVerwG anders. Denn auf die Beschwerde der Stadt wurde die Nichtzulassung der Revision aufgehoben, weil die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen ist (BVerwG, B. v. 21.07.2020, 9 B 18.19).

Und nun beanstandete das BVerwG in der Hauptsache mit seinem Urteil vom 23.03.2021 (9 C 4.20) die Auslegung des HessVGH für das bundesrechtliche Preisrecht: Der HessVGH hätte bei der Prüfung des zwischen dem Eigenbetrieb und der NSG vereinbarten Entgelts nicht die Stadt Kassel in den Blick nehmen dürfen, sondern hätte nach § 5 Abs. 1 PreisV 30/53 auf die angemessenen Kosten des Auftragnehmers – hier also der NSG – abstellen müssen. Für diese sind aber die Konzessionsabgaben betriebsbedingte Kosten, die zwangsläufig mit der Leistungserbringung anfallen.³

Dass der Sachverhalt auch anders bewertet werden kann, als dies der HessVGH mit seiner Entscheidung vom 11.12.2018 tat, hatten wir bereits im Wasser Kompass Ausgabe 01/2019 zu eben der Entscheidung des HessVGH ausgeführt. Denn abgabenrechtlich (KAEAnO 1941, A/KAE 1943) ist die Stadt zur Forderung der Konzessionsabgabe berechtigt, kommunalverfassungsrechtlich zur Ausschöpfung ihrer Einnahmemöglichkeiten nachgerade angehalten. Die von der Stadt legitim geforderte Konzessionsabgabe bildet damit bei der NSG eine nicht zu vermeidende Kostenposition, die sie nur über das mit dem Eigenbetrieb vereinbarte Pacht- und Dienstleistungsentgelt refinanzieren kann. Damit ist nur schwer nachvollziehbar, weshalb die notwendig im Pacht- und Dienstleistungsentgelt enthaltene Konzessionsabgabe hier nicht zu den ansatzfähigen „Entgelten für in Anspruch genommene Fremdleistungen” (§ 10 Abs. 2 S. 2 HKAG) zählen soll.

Verfahren weiter nicht abgeschlossen

Mit seinem Urteil vom 23.03.2021 (9 C 4.20) hat das BVerwG nun ausdrücklich bestätigt, dass die Konzessionsabgabe im Rahmen des vom Eigenbetrieb an die NSG geleisteten Pacht- und Dienstleistungsentgelts preisrechtlich zulässig ist. Die letzte Entscheidung zu der Frage, ob die mit dem Pacht- und Dienstleistungsentgelt mitgezahlte Konzessionsabgabe beim Eigenbetrieb in die Gebührenkalkulation eingestellt werden darf, ist damit allerdings noch nicht getroffen.

Denn mit der Feststellung der preisrechtlichen Zulässigkeit im Rahmen des vom Eigenbetrieb an die NSG gezahlten Entgelts ist noch nicht geklärt, ob die Konzessionsabgabe in der Gebührenkalkulation berücksichtigt und auf die Endverbraucher umgelegt werden kann. Da dies – so das BVerwG – von weiteren, sich allein nach dem hessischen Landesrecht beurteilenden Voraussetzungen des Kommunalabgabenrechts abhänge, sei dies vom BVerwG mit dem Revisionsverfahren nicht zu entscheiden. Das BVerwG hat das Urteil des HessVGH vom 11.12.2018 damit „nur” aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den HessVGH zurückverwiesen.

Was der HessVGH aus und mit der Vorgabe des BVerwG – nicht auf die Stadt, sondern auf die NSG als Auftragnehmer des Eigenbetriebs ist abzustellen – sowie den kommunalabgabenrechtlichen Voraussetzungen „macht”, bleibt damit abzuwarten. Klar ist aber, dass die Entscheidung auch für weitere Rekommunalisierungs-Eigenbetriebe mit vergleichbaren Vertragsgestaltungen Bedeutung haben wird. Denn soweit der HessVGH, wenn auch mit geänderter Begründung, am Ergebnis seiner Entscheidung vom 11.12.2018 festhält, bzw. ein solches gleichbleibendes Ergebnis ob der geänderten Begründung auch einem erneuten Rechtsmittel vor dem BVerwG standhalten wird, wird nicht nur der Eigenbetrieb KASSELWASSER sein Kalkulationsmodell zu überprüfen haben.

Wir halten Sie auf dem Laufenden.

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¹ Link Presseerklärung VG Kassel vom 30.03.2017: https://verwaltungsgerichtsbarkeit.hessen.de/pressemitteilungen/wassergeb%C3%BChren-kassel-rekommunalisierung

² HessVGH, U. v. 11.12.2018, 5 A 1307/17, Rz. 37, juris.
³ Link Pressemitteilung BVerwG Nr.19/2021 zum Urteil 23.03.2021: https://www.bverwg.de/de/pm/2021/19