§ 2b UStG – Entwurf eines BMF-Schreibens vom 28.09.2016

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Bereits lange angekündigt liegt es nun vor: das BMF-Schreiben zu

§ 2b UStG – nicht endgültig, aber als Entwurf. Eine erste Analyse zeigt wenig Überraschendes und auch oft nur einen Rahmen für Auslegungen.

1 Der Entwurf vom 28.09.2016 – ein Überblick

Das BMF hat erstmals einen Entwurf zur Auslegung des § 2b UStG vorgelegt. Die Erwartungshaltung bei der öffentlichen Hand war groß, ging man doch davon aus, dass mit diesem Schreiben praktische Fälle beurteilt werden könnten, aber auch zentrale Fragen des Vorsteuerabzugs aufgegriffen werden. Letzteres ist nicht der Fall, aber der Reihe nach.

Am Anfang des BMF-Schreibens werden die im § 2b UStG verwendeten Rechtsbegriffe erläutert. So sind juristische Personen des öffentlichen Rechts („jPdöR”) grundsätzlich nach deutschem, Recht zu beurteilen.

§ 2b UStG soll aber auch auf ausländische jPdöR Anwendung finden, sodass auch diese nach ausländischem Recht in den Anwendungsbereich des § 2b UStG fallen können. Dies ist insbesondere interessant für übergreifende Kooperationen von Universitäten und anderen international verflochtenen Behörden.

Zu begrüßen ist, dass nach dem Wortlaut eindeutig auch öffentlich–rechtliche Verträge unter den Begriff der öffentlich-rechtlichen Gewalt fallen sollen. In Zweifelsfällen, so das BMF, sind Zwecke der Leistungsverpflichtung und der Gesamtcharakter maßgebend für die Rechtsnatur. Wurde aber ohne eine rechtliche Grundlage die Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gewählt, liegt kein Handeln im Rahmen der öffentlichen Gewalt vor.

Offen war bislang auch die Behandlung von Hilfsgeschäften, die im hoheitlichen – nichtwirtschaftlichen – Bereich anfallen. Hier greift, wie schon bislang vermutet, § 2b UStG nicht ein. Das BMF geht bei der Beurteilung aber von der Annahme aus, dass diese Hilfsgeschäfte nicht nachhaltig und damit gleichwohl nicht unternehmerisch erbracht werden. Derartige Hilfsgeschäfte sollen namentlich sein, der Verkauf von Gegenständen und interessanterweise auch die private Telefon- und PKW-Nutzung durch Arbeitnehmer im hoheitlichen Bereich.

Im Weiteren werden die Kernfragen der „größeren Wettbewerbsverzerrungen” und der Kooperation aufgegriffen. Auffällig ist, dass das BMF die Ausführungen aus dem Gesetzgebungsverfahren aufgreift ohne hier wirklich Neues und Praktisches zu regeln.

2 Wettbewerbsverzerrungen

Es kommt, wie von uns schon in verschiedenen Beiträgen dargestellt, auf einen relevanten Markt bezogen auf die jeweilige Tätigkeit an. Zu begrüßen ist hierbei, dass das BMF sich der jüngsten Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 16. Februar 2016 mit Bezug zum Urteil des EuGH vom 16. September 2008) ausdrücklich annimmt und den potenziellen Wettbewerb nicht durch bloße Behauptungen und realitätsfremde Möglichkeiten entstehen lässt. Die Beispiele beleuchten indes Altbekanntes: Abwasserbeseitigung und Parkplatzgewährung. Die Wettbewerbssituation ist zwar grundsätzlich auf die EU zu erstrecken, je nach Art der Leistung aber regional zu beschränken.

Bei Unterschreiten der Grenze von 17.500 Euro wird nach § 2b Abs. 2 Nr. 1 UStG unwiderlegbar unterstellt, dass keine größeren Wettbewerbsverzerrungen vorliegen. Für die Prüfung der Grenze der Umsatzerlöse sind gleichartige Tätigkeiten zusammenzufassen. Bei der Beurteilung, ob gleichartige Leistungen im Sinne dieser Grenze bestehen, kommt es auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers an.

Sofern Leistungen per se (ohne Optionsmöglichkeit) steuerbefreit sind, sollen Wettbewerbsverzerrungen nicht vorliegen
(§ 2b Abs. 2 Nr. 2 UStG). Wettbewerbsverzerrungen können aber auch eintreten, wenn steuerfreie Umsätze erbracht werden, die den Vorsteuerabzug ermöglichen (bspw. steuerfreie Umsätze nach § 4 Nr. 1-7 UStG). Auch wenn jPdöR solche Leistungen in der Regel nicht erbringen, wäre insoweit eine Klarstellung vorteilhaft.

Auch die Erläuterungen zu § 2b Abs. 3 Nr. 1 UStG (vorbehaltene Tätigkeiten) bringen wenig Neues ans Licht. Leistungen, die eine jPdöR mangels einer entgegenstehenden gesetzlichen Regelung auf dem freien Markt beziehen kann und darf (z.B. Gehaltsabrechnungen u.a.) werden nicht von § 2b Abs. 3 Nr. 1 UStG erfasst. U.E. können sie aber bei entsprechender Gestaltung u. U. im Rahmen eines Paketes unter § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG fallen.

Im Bereich der Kooperationen nimmt das BMF im Wesentlichen die Ausführung des Finanzausschusses im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens auf. Im Falle der „echten” Zusammenarbeit soll es weniger auf die zeitliche Komponente als auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ankommen. Bei unbefristeten Verträgen ist indes stets von einer Langfristigkeit auszugehen. Befristete Verträge müssen eine Laufzeit von 5 Jahren aufweisen. Kürzere Zeiträume sind möglich, wenn dies nach Art der Tätigkeit üblich ist. Das BMF gibt keine Kriterien vor, nach denen bei einer Vertragslaufzeit von weniger als 5 Jahren die Langfristigkeit von Verträgen rechtssicher beurteilt werden kann.

Der Kernpunkt des § 2b Abs. 3 Nr. 2b UStG – die gemeinsamen spezifischen öffentlichen Interessen – wird erläutert, nimmt auch die Förderung, den Ausbau und die Errichtung der Infrastruktur mit auf und bezieht sich auf die materielle bzw. technische und digitale, die immaterielle bzw. soziale (z.B. Bildungswesen) und die institutionelle Infrastruktur. Daneben muss auch die Leistung der Wahrnehmung einer allen Beteiligten obliegenden öffentlichen Aufgabe dienen. Eine gemeinsame Aufgabe soll auch dann gegeben sein, wenn die Aufgabe im Rahmen einer vertikalen Kooperation auf die leistende jPdöR übertragen wurde (Kommune auf Zweckverband/Kreis auf kreisangehörige Gemeinde). Bedauerlich ist an dieser Stelle, dass das BMF nicht konkret wird in Bezug auf die Frage der Behandlung der Datenverarbeitungsdienstleister in Form von Zweckverbänden oder Anstalten des öffentlichen Rechts. Aufgegriffen wird aber die auch evidente Frage der Bauhöfe. Hier wird deutlich, dass nur die echte Zusammenarbeit geschützt sein soll. Die Leistungen müssen der Aufgabenerfüllung als Ganzes dienen.

Der Entwurf des BMF-Schreibens stellt nochmals klar, dass ohne Gewinnerzielungsabsicht zu handeln ist und nur kostendeckend kalkuliert werden darf.

Dass das BMF die vergaberechtlichen Regelungen, wie vom Gesetzgeber gewünscht, soweit möglich anwenden will, wird dadurch deutlich, dass die Wesentlichkeitsgrenze für Leistungen gegenüber Dritten dem § 108 GWB entnommen wurde und weniger als 20 Prozent betragen soll. Hierbei ist auf den durchschnittlichen Umsatz der letzten drei Jahre abzustellen. Leistungen an den eigenen Hoheitsbereich sind nicht zu berücksichtigen.

Weitere zentrale Fragen, die sich an die Folgen des § 2b UStG anschließen, wie z.B. die Anwendbarkeit des § 15a UStG und die Frage des Vorsteuerabzuges wurden leider nicht aufgegriffen.

3 Einschätzung

Der erste Entwurf orientiert sich stark an den Ausführungen im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens. Vielfach wäre es für die Praxis wünschenswert, konkreter zu werden. Dies deckt sich aber mit unseren bisherigen Äußerungen im Rahmen der Seminarreihen, dass das BMF versucht, den Rahmen etwas konkreter zu fassen, aber praktische Fälle nicht katalogartig aufzeigen wird. Auch bedarf es weiterhin vielfach einer Auslegung um im konkreten Fall Leistungen im Blickwinkel des

§ 2b UStG zu beurteilen. Da es sich um einen Entwurf handelt, bleibt die Hoffnung, dass das BMF durch Stellungnahmen und Meinungsäußerungen den finalen Stand praxisnaher ausgestalten wird.

zuletzt aktualisiert am 19.10.2016