Unzulässige Klage eines Telekommunikations­unternehmens auf Aufhebung eines vermeintlich fehlerhaften Zuwendungs­bescheides im Rahmen der Breitbandförderung

​veröffentlicht am 16. September 2021

Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat mit seinem Beschluss vom 30.04.2021 (Aktenzeichen OVG 6 N 25/21) entschieden, dass einem Telekommunikationsunternehmen keine Klagebefugnis aus Art.108 III 3 AEUV auf Aufhebung eines vom Bund an den Landkreis bewilligten Zuwendungsbescheids im Rahmen der Breitbandförderung des Bundes zusteht und den Antrag auf Berufung daher zurückgewiesen.

In dem vom OVG Berlin-Brandenburg zu entscheidenden Fall hatte ein Landkreis beim Bund Fördermittel für den Breitbandnetzausbau im Rahmen des Wirtschaftlichkeitslückenmodells entsprechend der Förderrichtlinie des Bundes zur Unterstützung des Breitbandausbaus im Bundesgebiet beantragt und einen Zuwendungsbescheid vom Bund erhalten, in welchem ihm die entsprechenden Fördermittel bewilligt wurden.

Grundsätzlich hat der jeweilige Zuwendungsempfänger vor Durchführung des Auswahlverfahrens entsprechend § 4 der Rahmenregelung der Bundesrepublik Deutschland zur Unterstützung des Aufbaus einer flächendeckenden Next Generation Access Breitbandversorgung (NGA-Rahmenregelung) ein sogenanntes Markterkundungsverfahren durchzuführen. Durch dieses soll festgestellt werden, dass in dem zu fördernden Gebiet in den nächsten drei Jahren mit keiner privatwirtschaftlichen Erschließung eines Breitbandnetzes zu rechnen ist.

Ein Telekommunikationsunternehmen (nachfolgend: „Klägerin”), welches in dem vom Förderbescheid umfassten Gewerbegebiet bereits eigenwirtschaftlich ausgebaut hatte, erhob Klage gegen den Bund als Fördermittelgeber. Die Klägerin stellte infrage, ob der Landkreis ein Markterkundungsverfahren im Vorfeld der Beantragung des Förderbescheides durchgeführt hatte und wenn ja, ob dieses auch ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Da die Klägerin in der Vergangenheit bereits einen Teil des Fördergebiets selbst eigenwirtschaftlich ausgebaut hatte, vertrat sie in ihrer Klage die Auffassung, dass dieses Gebiet zu Unrecht von dem vom Bund bewilligten Förderbescheid umfasst sei.

Die Klägerin unterlag mit ihrer Klage sowohl in der ersten als auch in der zweiten Instanz. Das OVG Berlin-Brandenburg lehnte den Antrag auf Zulassung der Berufung mit der Begründung ab, der Klägerin stehe kein subjektiv öffentliches Recht und damit auch keine Klagebefugnis zu.

Ein Recht der Klägerin zur Anfechtung des erteilten Fördermittelbescheides ergäbe sich weder aus den hierzu erlassenen Förderrichtlinien und dem Leitfaden zur Umsetzung der Richtlinie noch aus Art. 107 I, Art. 108 III AEUV.

Das OVG Berlin-Brandenburg lehnte eine Klagebefugnis der Klägerin resultierend aus dem unionsrechtlichen Durchführungsverbot für rechtswidrige Beihilfen aus Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ab, da es nach Auffassung des Gerichts an einer mit der Beihilfengewährung verbundenen Wettbewerbsverzerrung im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV fehle. Mit dem streitgegenständlichen Bescheid wird dem Landkreis in Form der Projektförderung eine Zuwendung zur Schließung einer Wirtschaftlichkeitslücke bei privatwirtschaftlichen Betreibern von Breitbandinfrastrukturen im Sinne der vorgenannten Förderrichtlinie bewilligt. Die Auswahl des privatwirtschaftlichen Betreibers obliegt in diesen Fällen dem Landkreis als Zuwendungsempfänger.

Aus diesem Grund kann die Zuwendung als solche nicht zu einer die Klägerin betreffenden Wettbewerbsverzerrung führen. Auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt, dass als Beihilfeempfänger nur das durch die staatliche Beihilfengewährung begünstigte Wirtschaftssubjekt gesehen wird und gerade nicht die staatliche Stelle, die über die Gewährung der Zuwendung entscheidet. Danach kann Beihilfeempfänger nur der durch das Auswahlverfahren bezuschlagte Netzbetreiber sein. Dies gelte auch für den Fall, dass der Träger der für die Bewilligung zuständigen staatlichen Stelle – im vorliegenden Fall der Landkreis – von anderen Hoheitsträgern – im vorliegenden Fall das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur – Zuwendungen zur anteiligen Finanzierung der von ihm zu gewährenden Beihilfe erhält.

Die Klägerin trug weiter vor, dass sie in einem weiteren Klageverfahren, welches sich gegen die Zuschussgewährung an einen Wettbewerber richten würde, etwaige Mängel des Fördermittelverfahrens nicht mehr geltend machen könne. Auch mit diesem Vortrag hatte die Klägerin keinen Erfolg. Das OVG Berlin-Brandenburg vertrat diesbezüglich den Standpunkt, dass es auch in einem späteren Verfahren gegen die Auswahlentscheidung möglich sei, geltend zu machen, dass die materiellen Voraussetzungen für die Anwendung des Förderprogramms nicht vorliegen. Der in einem späteren Auswahlverfahren unterlegene Mitbewerber sei gerade nicht auf Beanstandungen beschränkt, die das Auswahlverfahren als solches betreffen, sondern er könne auch geltend machen, dass die materiellen Vorgaben für die Anwendung des Förderprogramms nicht vorlägen.

Zukünftig wird sich zeigen, wie sich die Entscheidung auf die Praxis auswirken wird. So wird es insbesondere interessant werden, ob zum Beispiel die Vergabekammern im Rahmen eines Nachprüfverfahrens gegen die Auswahlentscheidung oder die jeweils zuständigen Oberlandesgerichte im Rahmen der Entscheidung über eine sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer der Ansicht des OVG Berlin-Brandenburgs folgen und ebenso Einwände gegen die Einhaltung der Vorschriften des Förderprogramms nachträglich zulassen werden.