Der Betriebsübergang im Vergabeverfahren

​veröffentlicht am 1. Oktober 2021

Das Landgericht („LG”) Essen entschied am 22.3.2021, dass Arbeitnehmer*innen keinen Anspruch auf Aufnahme einer Betriebsübergangsanordnung in die Vergabeunterlagen haben. Die obergerichtliche Entscheidung des Oberlandesgerichts („OLG”) Hamm steht noch aus. Zeit, sich den Betriebsübergang genauer anzusehen.¹

Die Entscheidung des LG Essen

Das LG Essen entschied im März dieses Jahres, dass aus § 131 Abs. 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen („GWB”) Arbeitnehmer*innen kein subjektiv einklagbares Recht im Sinne eines Anspruchs auf Aufnahme der begehrten Betriebsübergangsanordnung in die Vergabeunterlagen erwächst. Es handele sich bei der Norm vielmehr nur um eine vergaberechtliche Ordnungsvorschrift. Zu diesem Ergebnis kommt das Gericht mithilfe der im Folgenden kurz skizzierten Argumente:

• Gegen die Einordnung des § 131 Abs. 3 GWB als Anspruchsgrundlage spräche aus Sicht des Gerichts der Wortlaut der Norm. Diese sei nicht als Anspruchsgrundlage formuliert, sondern richte sich explizit an den öffentlichen Auftraggeber, der die Anordnung verlangen soll.
• Die Verleihung eines Anspruchs zugunsten der Arbeitnehmer*innen sei dem System des GWB, das vorrangig nicht ihrem Schutz zu dienen bestimmt sei, fremd.
• Die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, im Regelfall einen Betriebsübergang anzuordnen, habe nach Auffassung des Gerichts vielmehr wettbewerbsregulierende Wirkung, indem er der Herstellung der Möglichkeit gleicher Teilnahme am Wettbewerb diene. Daher sind zunächst alle Unternehmen geschützt, die ihre Arbeitnehmer*innen zu tarif- bzw. marktüblichen Bedingungen beschäftigen wollen und daher Wettbewerbsnachteile erleiden würden, wenn ihre Wettbewerber mit günstigeren Beschäftigungsbedingungen kalkulieren könnten.
• Zuletzt war nach Ansicht des Gerichts der Schutz der Arbeitnehmer*innen nicht das leitende Motiv im Gesetzgebungsprozess des GWB.²

Es bleibt abzuwarten, ob das OLG Hamm die Auffassung des LG Essen teilt. Würde das OLG Hamm zu einem Anspruch zugunsten der Arbeitnehmer*innen kommen, würde dies viele Fragen über etwaige Ansprüche auch gegen den öffentlichen Auftraggeber aufwerfen. Die Entscheidung des OLG Hamm wird in Kürze erwartet.

Das streitige Verfahren zeigt erneut die durch die nationalen und europarechtlichen Vorschriften erfolgten Schnittstellen von Arbeits- und Vergaberecht. Nachfolgend wollen wir diese Schnittstellen und die daraus resultierenden Besonderheiten im Überblick darstellen. 

Gesetzlicher Betriebsübergang nach den allgemeinen Grundsätzen

Grundsätzlich stellt sich bei der Übernahme und Fortführung von Unternehmen regelmäßig die Frage, ob die Kriterien eines Betriebsübergangs i. S. d § 613a Bürgerliches Gesetzbuch („BGB”) erfüllt sind und die Vertragsparteien diese berücksichtigen und für die Umsetzung der Übernahme einkalkulieren müssen. Den Beurteilungskriterien kommt im Einzelfall unterschiedliches Gewicht zu; notwendig ist daher eine Gesamtbetrachtung der relevanten Voraussetzungen. Eine vertragliche Regelung über den Übergang ist hierbei nicht erforderlich. Geht ein Betrieb nach den Vorgaben des § 613a BGB über, tritt der neue Betriebsinhaber in sämtliche Rechte und Pflichten der übergehenden Arbeitsverhältnisse, die zum Übergabezeitpunkt mit dem Altbetreiber bestehen, per Gesetz ein. Die Arbeitnehmer*innen müssen dem Übergang nicht zustimmen, ihnen steht ein Widerspruchsrecht zu.³

Der Eintritt in die Rechte und Pflichten umfasst dabei die individualvertraglichen, tariflichen und kollektiven Regelungen. Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für entsprechende Verpflichtungen, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als sog. Gesamtschuldner.⁴
  

Der Betriebsübergang und das Vergaberecht

Gesetzliche Besonderheiten

Die für das Vergaberecht zusätzlich relevanten Regelungen zu Betriebsübergang bzw. Personalübernahme sind in Art. 4 Abs. 5 der Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates 1370/2007 („VO (EG)”) sowie in § 131 Abs. 3 GWB geregelt. Diese Normen enthalten im Ausgangspunkt zunächst arbeitsrechtliche Aspekte. Sie erhalten jedoch dann weitere Bedeutung, wenn Leistungen im öffentlichen Personennahverkehr ausgeschrieben werden und es zu einem Betreiberwechsel kommen kann.

Öffentliche Auftraggeber sollen danach verlangen, dass bei einem Wechsel des Betreibers der Personenverkehrsleistung im Eisenbahnverkehr der ausgewählte Betreiber die Arbeitnehmer*innen, die beim bisherigen Betreiber für die Erbringung dieser Verkehrsleistung beschäftigt waren, übernimmt und ihnen die Rechte gewährt, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang gemäß § 613a BGB erfolgt wäre.⁵

Entscheidend ist zunächst, dass die Regelung des § 131 Abs. 3 GWB eine Soll-Vorschrift ist. Der Wortlaut deutet darauf hin, dass für den ausschreibenden öffentlichen Auftraggeber bezüglich des Übernahmeverlangens lediglich das sogenannte intendierte Ermessen eröffnet ist, sprich, dass dieser nur in Ausnahmefällen und bei Vorliegen eines sachlichen Grundes hiervon abweichen kann.

Die Vorschrift verweist ferner auf Art. 4 Abs. 5 der VO (EG) Nr. 1370/2007, die vom Anwendungsbereich weitreichender ist und sich auf die öffentlichen Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße⁶ bezieht⁷. Diese Regelung findet neben § 131 GWB Anwendung. Allerdings sieht die europaweit geltende VO (EG) kein intendiertes Ermessen vor. Vielmehr eröffnet sie der für das Vergabeverfahren zuständigen Behörde das uneingeschränkte Ermessen anhand eines Kann-Maßstabes zur Rechtegewährung.

Der Bundesrat hatte in seiner Stellungnahme vom 25.9.2015 zu § 131 GWB die Ersetzung von können in sollen zur stärkeren Sicherung der Arbeitsplätze gefordert und hierzu ausgeführt, dass diese Abweichung wegen der Liberalisierungstendenzen im ÖPNV erfolge, die einen häufigen Wechsel der Dienstleistungsunternehmen realistisch mache. Dies solle nicht auf dem Rücken der Beschäftigten ausgetragen werden.⁸

Ungeachtet der teilweise bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken⁹ dieser Eingrenzung des Ermessens
durch den deutschen Gesetzgeber, ist im Rahmen der umfassten Vergabeverfahren somit zu beachten, dass eine solche Verpflichtung der Anordnung durch den öffentlichen Auftraggeber als Grundfall vorgesehen ist, wenn kein sachlicher Grund vorliegt, der eine Ausnahme hiervon begründen kann. Darüber hinaus können die zuständigen Behörden eine solche Verpflichtung in weiteren Vergabeverfahren aussprechen nach den Grundsätzen der VO (EG).

Ein sich aus diesen gesetzlichen Grundlagen ergebender Anspruch für Arbeitnehmer*innen auf Anordnung der Verpflichtung dürfte, auch unter Berücksichtigung der genannten Entscheidung des LG Essen, abzulehnen sein. Hier bleibt allerdings die Entscheidung des OLG Hamm abzuwarten.

Reichweite der Betriebsübergangsordnung

Erfolgt eine Verpflichtung, hat der Neubetreiber den betroffenen Arbeitnehmer*innen ein Angebot zur Übernahme zu unterbreiten. Ein reines Arbeitsvertragsangebot genügt nach überwiegender Meinung den erläuterten Grundsätzen nicht, da der neue Betreiber mit seinem Übernahmeangebot nicht hinter den Grundsätzen des § 613a BGB zurückbleiben darf.¹⁰

Fraglich ist allerdings, ob die Regelung des § 131 Abs. 3 GWB eine vollständige Verweisung auf die Rechtsfolgen des § 613a BGB vorsieht. Zweifel daran könnten sich unter Berücksichtigung des Wortlautes „Rechte und Pflichten”¹¹ ergeben in Abweichung zur Gewährung der „Rechte”¹². Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Vorschrift, insbesondere unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Bundesrates¹³, dürfte allerdings davon auszugehen sein, dass eine umfassende Verweisung auf die Rechtsfolgen des § 613a BGB beabsichtigt wurde. Auch dürfte eine umfassende Rechtegewährung zu einer damit einhergehenden vollumfänglichen Pflichtenstellung des Neubetreibers führen. Ob auch eine entsprechende Unterrichtungspflicht mit Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer*innen erfasst ist, bleibt fraglich. Jedenfalls wird in der Praxis ein den Vorgaben des § 613a BGB entsprechendes Angebot an die Arbeitnehmer*innen für erforderlich erachtet. Eine Ablehnung dieses Angebots kann daher als Widerspruch zur Übernahme eingeordnet werden.

Neben der aktuellen Rechtsprechung sollten auch Entwicklungen auf tariflicher Ebene nicht außer Acht gelassen werden. Die Bundesarbeitsgemeinschaft Schienen Personen Nahverkehr („BAGSPNV”) hat beispielsweise mit verschiedenen Arbeitgebervertretern im Februar 2018 einen Leitfaden über die Umsetzung der Vorgaben des § 131 Abs 3 GWB entwickelt und den Wunsch nach einer einheitlichen und flächendeckenden tarifvertraglichen Vereinbarung geäußert.¹⁴

Umgang in den Vergabeunterlagen

Die Verpflichtung zum Betriebsübergang bzw. zur Personalübernahme sollte hinreichend bestimmt in den Vergabeunterlagen geregelt werden. Zum einen ist der (potenzielle) neue Betreiber rechtzeitig vor der Betriebsaufnahme darüber in Kenntnis zu setzen, welche Arbeitsverhältnisse auf ihn übergehen sollen, zum
anderen sind die Arbeitnehmerdaten eine wichtige Kalkulationsgrundlage und dienen der Vergleichbarkeit der Angebote. Es sind daher in den Vergabeunterlagen neben dem Übergang der Arbeitsverhältnisse auch eine Vielzahl weiterer Daten zur Verfügung zu stellen, die den Bieter in die Lage versetzen, mit den übergehenden Personalen zu kalkulieren. Dies betrifft die aktuellen bzw. einzuräumenden Arbeitsbedingungen, aber auch bspw. Geburtsdaten, Eintrittsdatum in den Betrieb, Angaben über den Kündigungsschutz, Familienstand und Unterhaltsverpflichtungen, Angaben zu befristeten Arbeitsverhältnissen, Bestehen von Betriebs- und Personalräten, geltende Tarifverträge und Betriebs- oder Dienstvereinbarungen.¹⁵ 

Auskunftsverpflichtung

Der bisherige Betreiber ist nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, alle hierzu erforderlichen Angaben zu machen.¹⁶ Die Auskunft muss der bisherige Betreiber nicht automatisch erteilen, sondern erst nach entsprechender Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber. Dabei muss der Schutz der personenbezogenen Daten sowie der Geschäftsgeheimnisse gewahrt werden. Der Umgang mit informationellen Selbstbestimmungsrechten ist zu klären. Der Aufgabenträger übermittelt kalkulationsrelevante Daten als neutrale Clearingstelle.¹⁷

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¹ LG Essen, Urteil vom 22.3.2021, 1 O 35/21.
² LG Essen, Urteil vom 22.3.2021, 1 O 35/21, Rdnrn. 25-32 in juris.
³ vgl. § 613a Abs. 5 BGB.
⁴ § 613a Abs. 1 und 2 BGB mit Anpassungen.

⁵ § 131 Abs. 3 GWB mit Anpassungen.
⁶ Art. 1 Abs. 2 der VO (EG) 1370/2007, mit Ausnahme von Verkehrsdiensten, die hauptsächlich aus Gründen historischen Interesses oder zu touristischen Zwecken betrieben werden.
⁷ vgl. Müller, Saxinger, in: Verkehr und Technik, 12/2016, „Die Personalübernahme bei der Auftragsvergabe im Öffentlichen Personennahverkehr”, insbesondere zum Anwendungsbereich der beiden Normen.

⁸ Stellungnahme des Bundesrats zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 25.9.2015, Drucksache 367/15 (Beschluss), S. 7.
⁹ vgl. u. a. Ruge/von Tiling: Die Anordnung der Personalübernahme durch die Vergabestelle im Konflikt mit dem Grundgesetz, NZA 2016, 1055.

¹⁰ vgl. u. a. Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 131 GWB, Rn. 17.
¹¹  in § 613a Abs. 1 S. 1 BGB.
¹² in § 131 Abs. 3 GWB und Art. 4 Abs. 5 der VO (EG) 1370/2007.
¹³ Stellungnahme des Bundesrats zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 25.9.2015, a. a .O.
¹⁴ vgl. BAGSPNV, Leitfaden für eine Umsetzung der Vorgaben des § 131 Absatz 3 GWB zum Personalübergang, Stand Februar 2018.
¹⁵ Dönneweg in Saxinger/Winnes, Recht des öffentlichen Personenverkehrs, Dezember 2020, Art. 4 Abs. 5 Rn. 36.