Die Mündlichkeit im Vergabeverfahren – Don't Speak!?

​veröffentlicht am 01. Oktober 2020

„Die Kommunikation in einem Vergabeverfahren kann mündlich erfolgen, wenn sie nicht die Vergabeunterlagen, die Teilnahmeanträge, die Interessensbestätigungen oder die Angebote betrifft und wenn sie ausreichend und in geeigneter Weise dokumentiert wird.”¹

Darf demnach mit den Bietern noch mündlich kommuniziert werden? Falls ja, über was? Wie sieht es in einem Verhandlungsverfahren aus? Ist der öffentliche Auftraggeber für die Verhandlungen auf einen elektronischen „Chat-Room” verwiesen?

Rechtliche Grundlagen der elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren

§ 9 Abs. 1 VgV regelt die Grundsätze der Kommunikation und legt fest, dass elektronische Mittel für den Datenaustausch zwischen den öffentlichen Auftraggebern und den Unternehmen zu verwenden sind:

Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren haben der öffentliche Auftraggeber und die Unternehmen im Oberschwellenbereich² grundsätzlich Geräte und Programme für die elektronische Datenübermittlung (sog. elektronische Mittel) zu verwenden.

Die Kommunikation in einem Vergabeverfahren kann nach § 9 Abs. 2 VgV ausnahmsweise mündlich erfolgen, wenn sie nicht die Vergabeunterlagen, die Teilnahmeanträge, die Interessensbestätigungen oder die Angebote betrifft und wenn sie ausreichend und in geeigneter Weise dokumentiert wird.

§ 9 Abs. 2 setzt Art. 22 Abs. 2 der RL 2014/24/EU um. Auch der Art. 22 der RL 2014/24/EU beschäftigt sich mit dem Grundsatz der elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren:

So ist in Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie normiert: „Die Mitgliedstaaten gewährleisten, dass die gesamte Kommunikation und der gesamte Informationsaustausch nach dieser Richtlinie, insbesondere die elektronische Einreichung von Angeboten, unter Anwendung elektronischer Kommunikationsmittel gemäß den Anforderungen dieses Artikels erfolgen. Die für die elektronische Kommunikation zu verwendenden Instrumente und Vorrichtungen sowie ihre technischen Merkmale müssen nichtdiskriminierend und allgemein verfügbar sowie mit den allgemein verbreiteten Erzeugnissen der IKT kompatibel sein und dürfen den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer zum Vergabeverfahren nicht einschränken.”

Und weiter in Art. 22 Abs. 2 der Richtlinie: „Ungeachtet des Absatzes 1 kann die Kommunikation mündlich erfolgen, sofern die Kommunikation keine wesentlichen Bestandteile eines Vergabeverfahrens betrifft und sofern der Inhalt der mündlichen Kommunikation ausreichend dokumentiert wird. Zu diesem Zweck umfassen die wesentlichen Bestandteile eines Vergabeverfahrens die Auftragsunterlagen, Teilnahmeanträge, Interessensbestätigungen und Angebote. Insbesondere muss die mündliche Kommunikation mit Bietern, die einen wesentlichen Einfluss auf den Inhalt und die Bewertung des Angebots haben könnte, in hinreichendem Umfang und in geeigneter Weise dokumentiert werden, z. B. durch Niederschrift oder Tonaufzeichnungen oder Zusammenfassungen der wichtigsten Elemente der Kommunikation.”

Reichweite der elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren

Die Vorgaben zur elektronischen Kommunikation erfassen nach Auffassung der Autorin die Einreichung von Angeboten, Teilnahmeanträgen und Interessensbestätigungen sowie die Kommunikation zu den Vergabeunterlagen im Sinne von sachdienlichen Auskünften – und damit das Vergabeverfahren als solches, nicht aber die Kommunikation, die einzelnen Verfahrensarten wesensimmanent ist. Diese unterliegen eigenen spezialrechtlichen Vorgaben: § 17 VgV Verhandlungsverfahren, § 18 Wettbewerblicher Dialog, § 19 Innovationspartnerschaft.

Für diese Verfahren gelten verfahrensindividuelle Anforderungen. Die mündliche Kommunikation ist Wesensbestandteil dieser Verfahrensarten und sie sind auf einen mündlichen Austausch zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bewerber/Bieter angelegt.³ Dies nimmt auch die Begründung zur Vergaberechtsmodernisierungsverordnung des Bundestages in Bezug:⁴ Hier wird zum § 9 Abs. 2 VgV ausgeführt, dass bei der Dokumentation der mündlichen Kommunikation mit Bietern, die einen Einfluss auf Inhalt und Bewertung von deren Angebot haben könnte, in besonderem Maße darauf zu achten ist, dass in hinreichendem Umfang und in geeigneter Weise dokumentiert wird.

Eine solche Möglichkeit zur mündlichen Kommunikation mit Bietern, die „Einfluss auf Inhalt und Bewertung der Angebote haben könnte”, müsste ausgeschlossen sein, hätte der Richtliniengeber bzw. Gesetzgeber die Kommunikation ganzheitlich auf elektronische Kommunikationswege beschränken wollen.

Im Verhandlungsverfahren gehören mündliche Verhandlungen zum Kernbereich des Vertragsanbahnungsprozesses, daher ist es bisher regelmäßig zu mündlichen Verhandlungsgesprächen mit den Bietern gekommen, in denen natürlich hauptsächlich die Inhalte der zu vergebenden Leistung, das heißt auch die Vergabeunterlagen und Angebote, erörtert wurden. In § 17 Abs. 10 VgV heißt es: „Der öffentliche Auftraggeber verhandelt mit den Bietern über die von ihnen eingereichten Erstangebote und alle Folgeangebote, mit Ausnahme der endgültigen Angebote, mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu verbessern. Dabei darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden (…).”

Verhandeln bedeutet kommunizieren

Kommunikation ist der Austausch von Information durch Sprache und Zeichen oder durch Datenübertragung im elektronischen Sinne. Verstünde man § 9 Abs. 2 VgV als „Sprechverbot” über alles, was mit den Vergabeunterlagen, Teilnahmeanträgen, Interessensbestätigungen oder Angeboten in Zusammenhang steht, dürfte die Kommunikation bei Verhandlungen nur noch elektronisch stattfinden, da grundsätzlich entscheidende Bestandteile des Vergabeverfahrens betroffen sind. Somit könnte in wesentlichen Phasen des Vergabeverfahrens nur noch der Computer zum Einsatz kommen. Dass Bietergespräche somit faktisch ausgeschlossen werden, läuft der Flexibilität und der Effizienz des Verfahrens und somit auch einem der Ziele der elektronischen Vergabe zuwider.⁵

Die Intention des Gesetzgebers war vielmehr, die Kommunikation im Sinne eines Sendens, Empfangens, Weiterleitens und Speicherns von Angeboten, Teilnahmeanträgen und Interessensbekundungen sowie sachdienliche Auskünfte besonderen elektronischen Mitteln zu unterwerfen, die eine Verschlüsselung derselben sicherstellen. Es sollte dadurch solchen Manipulationen bzw. Fehlern im Vergabeverfahren begegnet werden, die mit dem Einreichen von schriftlichen Angeboten (bzw. Teilnahmeanträgen, Interessensbekundungen) noch möglich waren: vorzeitige Öffnung von Angeboten (bzw. Teilnahmeanträgen, Interessensbekundungen) und (versehentliche) Weitergabe des Inhalts, Entnahme/Verlust von Seiten, fehlende Sicherstellung der Empfangsmöglichkeit von Angeboten (bzw. Teilnahmeanträgen, Interessensbekundungen) etc. Ebenso sollen die Bieter für Fragen zu den Vergabeunterlagen auf einen einheitlichen verschlüsselten Kommunikationsweg über elektronische Mittel verwiesen sein. Hierdurch werden die eingehenden Bieterfragen und sachdienliche Auskünfte zu den Vergabeunterlagen elektronisch „verzeichnet” und dokumentiert.

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¹ Mit Vergabemodernisierungsverordnung vom 12.4.2016 wurde § 9 Abs. 2 der VgV neu gefasst.
² Bauleistungen und Konzessionen: 5.350.000, Liefer- und Dienstleistungen: 214.000 (seit 1.1.2020).

³ Müller, in: Kulartz, Kus, Marx, Portz, Prieß, Kommentar zur VgV, § 9; „Wollte man den öffentlichen Auftraggebern eine besondere Verpflichtung zur elektronischen Abwicklung – etwa durch das Einrichten eines Chat-Rooms – auferlegen, wäre dies geradezu abstrus”.
⁴ BT-Drucks. 18/7318.
⁵ Müller-Wrede in: Müller-Wrede, VgV/UVgO - Kommentar, 5. Aufl. 2017, § 9 VgV.