Ausschluss eines Bieters im Vergabeverfahren wegen früherer Schlechtleistung

veröffentlicht am 7. Oktober 2019

Nicht jede Beauftragung verläuft so, wie es sich der öffentliche Auftraggeber vorstellt. Hat er in der Vergangenheit bereits schlechte Erfahrungen mit einem bestimmten Unternehmen machen müssen, möchte er mit diesem in Zukunft gegebenenfalls nicht erneut zusammenarbeiten. Das Gesetz stellt ihm hierfür eine Sanktion zur Seite: Unter bestimmten Voraussetzungen kann ein Unternehmen wegen früherer Schlechtleistung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Die Anforderungen an einen solchen Ausschluss sind allerdings nicht zu unterschätzen.

Vor der Vergaberechtsreform im Jahr 2016 hatte das Gesetz keinen ausdrücklichen Ausschlussgrund für den Fall einer früheren Schlechtleistung des Bieters parat. Im Einzelfall konnte der öffentliche Auftraggeber den Ausschluss auf eine „schwere Verfehlung” des Unternehmens stützen. Der Europäische Gerichtshof legte jedoch schon damals großen Wert darauf, dass der Ausschluss nicht mit einer pauschalen Begründung abgetan wurde, sondern eine umfassende Interessenabwägung erfolgte (vgl. Urteil vom 13.12.2012 – Rs. C-465/11). Dies gilt bis heute fort.

Nunmehr findet sich in § 124 Absatz 1 Nr. 7 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) ein gesetzlich normierter Ausschlussgrund, der frühere Schlechtleistungen sanktioniert:

„Öffentliche Auftraggeber können unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn […]

7. das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat”

Dieselbe, wortgleiche Vorschrift enthält § 6e EU Absatz 6 Nr. 7 VOB/A (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen). Auch die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) verweist auf § 124 GWB. Die VOB/A im ersten Abschnitt hingegen weist keine entsprechende Regelung auf. Bei den Unterschwellenvergaben ist demnach weiterhin ein Rückgriff auf die „schwere Verfehlung” erforderlich.

Die oben zitierte Norm setzt Art. 57 Absatz 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24/EU um:

„Öffentliche Auftraggeber können in einer der folgenden Situationen einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen oder dazu von den Mitgliedstaaten verpflichtet werden: […]

g) der Wirtschaftsteilnehmer hat bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren öffentlichen Auftrags, eines früheren Auftrags mit einem Auftraggeber oder eines früheren Konzessionsvertrags erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen lassen, die die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrags, Schadensersatz oder andere vergleichbare Sanktionen nach sich gezogen haben;”

Der Gesetzgeber hat dem Bedürfnis nach einer Sanktion für frühere Schlechtleistungen damit Rechnung getragen. Er hat jedoch zugleich eine erhebliche Konkretisierung an den Ausschluss vorgenommen, was zu deutlichen Einschränkungen auf der Tatbestandsseite führt. Die weiterhin in § 124 Absatz 1 Nr. 3 GWB normierte „schwere Verfehlung” tritt jedenfalls hinter die nunmehr speziellere Vorschrift in Nr. 7 zurück.

DIE VORAUSSETZUNGEN IM EINZELNEN

Voraussetzung für einen Ausschluss des Bieters ist zunächst eine erhebliche oder fortdauernde Schlechtleistung in einem öffentlichen Auftrag oder einer Konzession. Auftrag und Konzession sind in den §§ 103 und 105 GWB definiert. Unerheblich ist, welcher öffentliche Auftraggeber den früheren, schlecht erfüllten Auftrag erteilt hat. Die Schlechtleistung kann also auch gegenüber einem anderen Auftraggeber erbracht worden sein.

Hinsichtlich der mangelhaften Erfüllung ist nicht zwingend auf den zivilrechtlichen Mangelbegriff zurückzugreifen. Mit „mangelhaft” meint der Gesetzgeber vielmehr jede Art von nicht vertragsgerechter Leistung. Umfasst sind somit sämtliche Haupt- und Nebenpflichten. Allerdings darf nicht jede Vertragspflichtverletzung zum Ausschluss führen. Gefordert ist vielmehr eine erhebliche oder fortdauernde mangelhafte Auftragserfüllung. Die Schwelle der Erheblichkeit ist überschritten, wenn die mangelhafte Leistung den öffentlichen Auftraggeber in tatsächlicher wie finanzieller Hinsicht deutlich belastet. Dies ist bei nur kleineren, leicht behebbaren Mängeln nicht der Fall. Eine nur einmalig mangelhafte Leistung kann erheblich sein, wenn eine wesentliche vertragliche Anforderung nicht erfüllt wurde. In aller Regel ist die Mangelhaftigkeit vom Auftragnehmer einseitig verschuldet. Dem Auftraggeber darf eine neue Vertragsbeziehung nicht zumutbar sein. Die Erwägungsgründe zur Richtlinie 2014/24/EU nennen beispielhaft den Liefer- oder Dienstleistungsausfall sowie erhebliche Defizite bei gelieferter Ware, die sie für den beabsichtigten Gebrauch untauglich machen. Eine fortdauernde mangelhafte Erfüllung ist gegeben, wenn das Unternehmen den Auftrag regelmäßig nicht vereinbarungsgemäß erfüllt. „Fortdauernd” und „erheblich” stehen dabei im Alternativverhältnis zueinander. Die fortdauernde Schlechtleistung muss also nicht zugleich auch erheblich sein. So können beispielsweise regelmäßige Fristversäumnisse den Tatbestand erfüllen.

§ 124 Absatz 1 Nr. 7 GWB fordert weiter, dass die frühere Schlechtleistung zur vorzeitigen Vertragsbeendigung, Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat. Vertragsbeendigungen sind regelmäßig außerordentliche Kündigungen, Rücktritte vom Vertrag oder Aufhebungsverträge, die in der Schlechtleistung veranlasst sind. Hinsichtlich des Schadensersatzes sieht das Gesetz keine bestimmte Höhe vor. Bagatellschäden dürften jedoch keine Berücksichtigung finden. Eine „Nachholung” ist nicht möglich: Die Vertragsbeendigung muss bereits im Zeitpunkt des Ausschlusses erfolgt, der Schaden schon entstanden sein. Unter einer vergleichbaren Rechtsfolge sind jedenfalls die zivilrechtlichen Mängelansprüche wie Selbstvornahme, umfangreiche Nachbesserungsarbeiten und Rechnungskürzungen zu verstehen. Auch hier ist ein „Nachholen” unzulässig.

Die Anforderungen an den Nachweis der gesetzlichen Voraussetzungen sind umstritten. Teile der Literatur fordern, dass der Schadensersatz bereits gezahlt oder die Pflicht hierzu anerkannt bzw. rechtskräftig festgestellt worden ist. Die Kündigung muss nach dieser Ansicht unstreitig, anerkannt oder rechtskräftig bestätigt worden sein. Eine andere Ansicht vertritt hingegen das Oberlandesgericht Celle (vgl. Beschluss vom 9.1.2017 – 13 Verg 9/16). Hiernach verbiete der vergaberechtliche Beschleunigungsgrundsatz sowohl eine vollumfängliche Inzidentprüfung der Kündigung wie in einem Bauprozess als auch ein Abwarten einer zivilgerichtlichen Entscheidung. Es seien zwar konkrete, objektivierbare Anhaltspunkte für eine Verfehlung erforderlich. Es dürften aber keine höheren Anforderungen als an die „Nachweislichkeit” im Sinne von § 124 Absatz 1 Nr. 3 GWB gestellt werden. Vielmehr sei ausreichend, dass der Auftraggeber Indiztatsachen vortrage, die von einigem Gewicht sind und auf gesicherten Erkenntnissen aus seriösen Quellen basieren. Die Entscheidung des Auftraggebers müsse für die Überprüfungsinstanz nachvollziehbar sein.

§ 124 GWB enthält fakultative Ausschlussgründe. Der öffentliche Auftraggeber kann, muss den Bieter aber nicht ausschließen. Im Rahmen seiner Entscheidung steht ihm ein Ermessensspielraum zu. Er muss eine Prognoseentscheidung treffen und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten. Eine Nachprüfung seiner Beurteilung ist lediglich hinsichtlich Willkür und einer etwaigen Ermessensreduzierung auf null möglich.