Vergabe Breitbandnetzinfrastruktur – Ein langer Weg zum schnellen Internet?

veröffentlicht am 7. Januar 2019

Bei der Vergabe von Breitbandnetzinfrastruktur gilt es, vergaberechtliche und fördermittelrechtliche Bestimmungen in Einklang zu bringen. Hierzu ist nicht selten die Quadratur des Kreises notwendig, wie der Beitrag zeigen wird. „Vergabe Breitbandnetzinfrastruktur – Ein langer Weg zum schnellen Internet?” beschreibt den geförderten Ausbau von Breitbandnetzinfrastruktur aus vergaberechtlicher Perspektive.

Einführung

Seit 2015 fördert der deutsche Staat den flächendeckenden Breitbandausbau. Vor allem im ländlichen Raum erwies sich der Breitbandausbau aufgrund hoher Investitionskosten im Verhältnis zu einer geringen Anzahl an potenziellen Kunden als unwirtschaftlich.1 Durch Fördergelder sollen Anreize für Unternehmen geschaffen werden, den ländlichen Raum zu erschließen. Flankiert wird der geförderte Breitbandausbau durch das DigiNetzG.2 Aufgrund dieses Gesetzes können Synergieeffekte durch die Mitverlegung von Breitbandnetzinfrastruktur beim Ausbau von bspw. Strom- bzw. Gasnetzen erzeugt werden.

Ausschreibungspflicht? „Sicher ist sicher!”

Kommunen und Landkreise sind Gebietskörperschaften und damit öffentliche Auftraggeber im Sinne des GWB.3 Soweit sie als Nachfrager von Breitbandnetzinfrastruktur am Markt auftreten, sind sie grundsätzlich zur Ausschreibung verpflichtet. Das Gleiche gilt für juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, wie etwa das kommunale Stadtwerk. Neben dem Vergaberecht regelt auch das Fördermittelrecht, dass „der Zuwendungsempfänger aufgrund des Förderrechts verpflichtet ist, den Fördergegenstand in einem offenen und transparenten Verfahren auszuschreiben”.

Von dieser grundsätzlichen Pflicht zur Ausschreibung nach dem Vergaberecht sieht § 116 Abs. 2 GWB eine Ausnahme vor. Danach kann von einer Ausschreibung abgesehen werden, die hauptsächlich den Zweck hat, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze (…) für die Öffentlichkeit zu ermöglichen“. Noch nicht abschließend gelöst ist, unter welchen Voraussetzungen die Bereitstellung bzw. der Betrieb von Breitbandnetzinfrastruktur von der Ausnahme erfasst wird. Letztlich sprechen die besseren Gründe dafür, dass die eng auszulegende Ausnahme nicht in jedem Fall von der Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens befreit. Jedenfalls sollte ein offenes und transparentes Verfahren im Sinne eines strukturierten Bieterverfahrens durchgeführt werden, um neben dem Fördermittelrecht auch dem Beihilferecht zu genügen.

Verfahrensgestaltung

Die Gestaltung einer solchen Ausschreibung orientiert sich stark an der Art des Fördergegenstandes. Gegenstand der Förderung sind das Wirtschaftlichkeitslückenmodell und das Betreibermodell. Im Rahmen des Wirtschaftlichkeitslückenmodells erhält der Betreiber der Breitbandnetzinfrastruktur die Differenz zwischen den Einnahmen und allen Kosten des Netzaufbaus und -betriebs. Ausgeschrieben wird demnach ein Netzbetreiber, der auch das Netz aufbaut. Beim Betreibermodell werden der Netzaufbau und/oder der -betrieb getrennt gefördert. In einem solchen Fall wird etwa ein Betreiber als Pächter von bestehender Netzinfrastruktur gesucht.

Aufgrund der Komplexität des Vergabegegenstandes ist die Ausschreibung als Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb möglich. Die Bieter reichen in diesem Verfahren einen Teilnahmeantrag ein. Im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs wird die Eignung der Bieter geprüft. Sofern die Unternehmen als geeignet einzustufen sind, werden sie zur Abgabe eines Erstangebotes aufgefordert. Hierzu haben die Unternehmen mindestens 30 Tage Zeit. Die eingereichten Erstangebote werden mit den Bietern verhandelt. Verhandeln heißt, dass Auftraggeber und Bieter den Vertragsinhalt solange erörtern, bis klar ist, wie Leistung und Gegenleistung konkret beschaffen sein sollen. Im Anschluss werden die Bieter zur Abgabe von endgültigen Angeboten aufgefordert. Das wirtschaftlichste Angebot wird schließlich bezuschlagt.

Verhandlungsverfahren bei Konzessionsvergabe

Eine Konzession liegt vor, wenn das wirtschaftliche Betriebsrisiko für die Nutzung der Breitbandnetzinfrastruktur bei dem Konzessionsnehmer – dem Unternehmen, das den Zuschlag erhält – liegt. Da im Falle des Breitbandausbaus das Unternehmen Fördermittel erhält, stellt sich die Frage, ob das Unternehmen tatsächlich ein Betriebsrisiko trägt. Die VK Münster4 entschied jüngst, dass keine Konzession vorläge, wenn der Bieter aufgrund der Fördermittel Bau bzw. Betrieb der Breitbandnetzinfrastruktur überwiegend finanzieren könne. Der Bieter sei dann nicht mehr den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt. Im Einzelfall ist daher zu prüfen, wie stark sich das Betriebsrisiko durch die Zuwendung von Fördermitteln verringert. Bei der Verfahrensgestaltung steht dem Konzessionsgeber ein großer Gestaltungsspielraum zur Verfügung. Denkbar ist z. B. ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb.

Praxisprobleme

Zeitdruck

Immanent ist den Ausschreibungen von Breitbandnetzinfrastruktur stets zeitlicher Druck aufgrund des Bewilligungszeitraumes der Fördermittel. Dieser Zeitraum wird durch den Fördermittelgeber festgelegt und erstmals mit vorläufigem Zuwendungsbescheid festgesetzt. Binnen dieses Zeitraums müssen die Breitbandinfrastruktur errichtet und die Fördermittel abgerufen worden sein. Je nach Größe bzw. Struktur des auszubauenden Gebiets muss mit bis zu 48 Monaten gerechnet werden. Daher gilt es, unnötige Verzögerungen bei der Vergabe zu vermeiden. Flankierend kann eine Verlängerung des Bewilligungszeitraumes beim Fördermittelgeber beantragt werden, deren positive Verbescheidung aber keinen Automatismus darstellt.

Veränderung der Kalkulationsgrundlagen

Neben dem Zeitplan müssen die Kalkulationsgrundlagen im Blick behalten werden. Zu den Kalkulationsgrundlagen, die den Bietern zur Verfügung gestellt werden, zählen etwa eine Liste mit den auszubauenden Adressen, deren Lage im GIS-Datenformat und die Höhe der gewährten Zuwendung sowie der Bewilligungszeitraum. Diese Kalkulationsgrundlagen können sich im Laufe des Verfahrens ändern. Beispielsweise kann ein Änderungsbescheid über den Bewilligungszeitraum (antragsgemäß) ergehen. Bei einer bloßen Änderung des Bewilligungszeitraums ist die so geänderte Kalkulationsgrundlage in das Verfahren einzuführen.
 
Ändert sich bspw. die Anzahl der auszubauenden Adressen (durch einen eigenwirtschaftlichen Netzausbau eines Unternehmens), ergeben sich für den gleichen Sachverhalt eine förderrechtliche und eine vergaberechtliche Fragestellung. Der neue Sachverhalt ist an den Fördermittelgeber in Form eines Änderungsantrages heranzutragen, wenn die Änderung nicht nur geringfügig ist. Eine enge Abstimmung mit dem Fördermittelgeber ist ratsam. Aus vergaberechtlicher Sicht stellt sich die Frage, ob durch die veränderte Kalkulationsgrundlage die Identität des Ausschreibungsgegenstandes geändert wird. Dann stünde eine Benachteiligung derjenigen Unternehmen im Raum, die sich auf die ursprünglich ausgeschriebene Leistung nicht beworben haben, sich aber gerne auf die nun ausgeschriebene Leistung beworben hätten. Bei einem Wegfall von auszubauenden Adressen wird „nur” die Anzahl der zu erschließenden Adressen und daraus folgend die gewährte Zuwendung reduziert. Ein vergaberechtlich schwieriger Identitätswechsel erscheint wenig naheliegend. Anders könnte es hingegen zu beurteilen sein, wenn einem Auftraggeber ein sog. „Technologie-Upgrade” antragsgemäß bewilligt wird. In diesem Fall ändert der Auftraggeber den Ausbau mit einer Übertragungsrate von 50 MBit/s auf einen Ausbau von mindestens 100 Mbit/s symmetrisch (= Glasfaser). Hierin kann eine Benachteiligung der Unternehmen liegen, die einen Glasfaserausbau angeboten hätten, sich aber nicht am Verfahren beteiligt haben, da zunächst nur eine geringere Übertragungsrate ausgeschrieben war. Hier gilt es die jeweilige Änderung im Einzelfall genau zu prüfen.