HessVGH Kassel: Rekommunalisierungs-Eigenbetrieb darf in Pacht- und Dienstleistungsentgelt enthaltene Konzessionsabgabe nicht auf Gebühren umlegen

veröffentlicht am 15. Januar 2019

Mit Urteil vom 11. Dezember 2018 (Az.: 5 A 1307/17) erklärte der Hessische Verwaltungsgerichtshof (Hess-VGH) die Heranziehung von Grundstückseigentümern zu Wassergebühren durch die Stadt Kassel für das Jahr 2012 für rechtswidrig, weil die Konzessionsabgabe Bestandteil der Gebühren war¹.

Entscheidung bestätigt Ausgangsgericht VG Kassel 30. März 2017

Dem Rechtsstreit vorangegangen war die durch die Stadt Kassel vorgenommene Rekommunalisierung: Nachdem die Landeskartellbehörde die Wasserpreise des in der Rechtsform einer GmbH geführten und mehrheitlich durch die Stadt Kassel gehaltenen Wasserversorgungsunternehmens als zu hoch moniert hatte, legte die Stadt 2012 die Wasserversorgung in die Hände ihres Eigenbetriebs KASSELWASSER. Ein zu dieser Zeit beliebter Schachzug kommunaler Versorger, um dem damals noch sehr schwer kalkulierbaren Risiko eines kartellrechtlichen Missbrauchsverfahrens zu entgehen. Denn auch wenn Eigenbetriebe dem Auskunftsverfahren einer Kartellbehörde (§ 59 Abs. 1 GWB) nachkommen müssen², unterliegen die von Eigenbetrieben veranlagten Wassergebühren nicht der Kartellkontrolle (§ 185 Abs. 1 S. 2 GWB). Die Höhe des von den Verbrauchern zu leistenden Entgelts blieb nach der Rekommunalisierung unverändert.

In der Folge griffen die Kläger ihre 2012er Wassergebührenbescheide u.a. mit dem Vortrag an, dass die Rekommunalisierung rechtsmissbräuchlich und daher rechtswidrig sei, da sich die Stadt dadurch der Aufsicht der Kartellbehörden entziehe. Darauf ging das VG Kassel mit seiner Entscheidung vom 30. März 2017³ zu Recht – da die Rechtslage insoweit eindeutig ist und den Kommunen die Möglichkeit der „Flucht in die Gebühr” ohne Weiteres einräumt – nicht weiter ein. Gleichwohl befand das VG Kassel die angefochtenen Gebührenbescheide für rechtswidrig, weil in den Gebührensatz zu Unrecht eine Konzessionsabgabe eingeflossen sei.

Rechtsprechung aus 2005 wieder aufgegriffen

Schon 2005 hatte der HessVGH unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OVG Schleswig aus 2001⁴ entschieden, dass eine Konzessionsabgabe, die ein gemeindlicher Eigenbetrieb der Wasserversorgung für die Einräumung des Rechts zur Benutzung der öffentlichen Verkehrswege für Verlegung und Betrieb der Versorgungsleitungen an die Gemeinde zu zahlen hat, nicht vom Kostenbegriff des § 10 Abs. 1 und 2 HKAG umfasst ist und damit keine gebührenfähigen Kosten darstellt. Vielmehr handelt es sich bei der Konzessionsabgabe eines gemeindlichen Eigenbetriebs an die Gemeinde um eine sonderrechtsbedingte Verschiebung, die auf Grund der gewählten Organisationsform der Einrichtung keinen Einfluss auf den Umfang der gebührenfähigen Kosten und damit die Gebührenhöhe haben kann (HessVGH, B. v. 06. Juli 2005, 5 ZU 2618/04).

Der 2017 vom VG Kassel entschiedene Sachverhalt unterschied sich allerdings von dem 2005 entschiedenen und erlangt damit Bedeutung für sämtliche gleichgelagerten Konstellationen in anderen Kommunen. Denn der Eigenbetrieb KASSELWASSER leistete – zumindest unmittelbar – keine Konzessionsabgabe an die Stadt Kassel. Vielmehr pachtete der Eigenbetrieb von der Städtische Werke Netz und Service GmbH (NSG) als Eigentümerin der Wassergewinnungs- und -verteilungsanlagen im Stadtgebiet die Anlagen und beauftragte die NSG mit der Wasserversorgung. Als Gegenleistung erhielt die NSG vom Eigenbetrieb ein Pacht- und Dienstleistungsentgelt. Dieses beinhaltete zwar eine Konzessionsabgabe für die Berechtigung der Durchleitung von Trinkwasser durch öffentliche Straßen; in der vorliegenden Konstellation wurde die Konzessionsabgabe jedoch unmittelbar von der NSG und eben nicht vom Eigenbetrieb KASSELWASSER an die Stadt Kassel entrichtet. 

Das VG Kassel kam ungeachtet dieses abweichenden Sachverhalts zu dem Ergebnis, dass für den 2017 zu entscheidenden Sachverhalt nichts anderes gelten könne, als für den 2005 durch den HessVG entschiedenen: Wenn der Eigenbetrieb KASSELWASSER eine im Pacht- und Dienstleistungsentgelt enthaltene Konzessionsabgabe an die NSG entrichtet, die diese an die Stadt abführt und dort im allgemeinen Haushalt verbucht wird, so stelle dies wie in der Entscheidung des Jahres 2005 eine sonderrechtsbedingte Verschiebung dar, die keinen Einfluss auf die Gebührenhöhe haben könne. Dies gelte auch deshalb, weil die Stadt ca. 75 Prozent der Anteile an der NSG halte. 

Allerdings hätte mit der Abweichung im 2017 zu entscheidenden Sachverhalt auch ein anderes Ergebnis vertreten werden können: Die Stadt ist abgabenrechtlich (KAEAnO 1941, A/KAE) berechtigt, von der NSG die Konzessionsabgabe zu verlangen und kommunalverfassungsrechtlich mit dem Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit (§ 92 Abs. 2 S. 1 HGO) zur Ausschöpfung ihrer Einnahmemöglichkeiten nachgerade angehalten. Die von der Stadt von der NSG geforderte Konzessionsabgabe bildet damit bei dieser eine nicht zu vermeidende Kostenposition, die sie – die NSG – nur über das mit dem Eigenbetrieb KASSELWASSER vereinbarte Pacht- und Dienstleistungsentgelt refinanzieren kann. Es ist damit nur schwer nachvollziehbar, weshalb hier die (notwendig im Pacht- und Dienstleistungsentgelt enthaltene) Konzessionsabgabe nicht zu den ansatzfähigen Entgelten für in Anspruch genommene Fremdleistungen (§ 10 Abs. 2 HKAG) zählen soll.     

Stadt will weiter um Gebührenfähigkeit kämpfen

Gleichwohl bestätigte der HessVGH mit seinem Urteil vom 11. Dezember 2018 nun also die 2017er Entscheidung des VG Kassel. Eine wirksame satzungsrechtliche Grundlage liege nicht vor, die im Pacht- und Dienstleistungsentgelt enthaltene Konzessionsabgabe gehöre nicht zu den auf die Gebührenpflichtigen umlegungsfähigen Kosten. Insofern seien die von der NSG erbrachten Leistungen für den Betrieb der Einrichtung Wasserversorgung im Rechtssinne nicht als betriebsbedingt erforderlich. Die Einstellung der Erstattung der von der NSG an die Stadt gezahlte Konzessionsabgabe in die Gebührenkalkulation sei somit rechtswidrig, wodurch überhöhte Gebührensätze festgesetzt worden seien.

Die Revision gegen das Urteil wurde nicht zugelassen. Gegen die Nichtzulassung der Revision ist die Beschwerde möglich, über die das BVerwG in Leipzig zu entscheiden hätte.

Die Stadt erklärte nun auch, sich zuerst gegen die Nichtzulassung der Revision wehren zu wollen, letztes Mittel sei eine Verfassungsbeschwerde.⁵

Der weitere Verfahrensgang bleibt abzuwarten. Klar ist aber, dass auch andere Rekommunalisierungs-Eigenbetriebe, für die vergleichbare Verträge gestaltet wurden, ihr Kalkulationsmodell werden überprüfen müssen, wenn das BVerwG die Revision nicht zulässt oder nach Zulassung der Revision die Entscheidung des HessVGH aufrecht erhält.  

¹Link Presseerklärung VGH

²BGH, B. v. 18.10.2011, KVR 9/11. 

³Link Presseerklärung VG Kassel vom 30.03.2017

⁴OVG Schleswig, U. v. 28.11.2001, 2 K 6/99.

⁵Artikel ZfK