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PV-Allgemeinstrom – PV-Mieterstrom light für öffentliche Immobilienbetreiber?

veröffentlicht am 2. Oktober 2023

Die mietrechtliche Refinanzierung von PV-Anlageninvestitionen über die Betriebskostenumlage – umgangssprachlich als „PV-Allgemeinstrom” bezeichnet – ist in der Praxis in der konkreten Umsetzung ein einfacher Weg für öffentlich-rechtliche Immobilienbetreiber, um Mietern kostengünstigen PV-Strom zur Verfügung zu stellen und damit die Investition in PV-Anlagen zu refinanzieren. Zwar ist der mietrechtliche Rechtsrahmen komplex, die sich stellenden Herausforderungen können aber sowohl im Wohn- als auch Gewerbemietrecht durch entsprechende vertragliche Regelungen gelöst werden.

Als Vermieter von Wohn-, Verwaltungs- und Sozialimmobilien haben Kommunen und kommunale Immobilienunternehmen damit die Möglichkeit, ihre Pflicht zur Vorbildfunktion der öffentlichen Hand wirtschaftlich und zugleich gewinnbringend zu erfüllen. Gleiches gilt für die Stadtwerke als die geborenen Dienstleister der kommunalen Familie. Für sie bietet die Nutzung des PV-Allgemeinstrommodells eine erhebliche Chance, PV-Dachanlagen auf Verwaltungs-, Bildungs- und Sozialeinrichtungen zu errichten und das eigene Stromerzeugungsportfolio zu dekarbonisieren.

Investitionspotenzial Vermieteter Immobilien

Die Nutzung von Mietimmobilien zum Betrieb von Photovoltaik-Anlagen ist trotz oder vielleicht gerade wegen der andauernden gesetzgeberischen Bemühungen das Dauersorgenkind der Sozial- und Umweltpolitik. Die Hoffnung, dass der Gesetzgeber die komplizierte Gesetzeslage des EEG-Mieterstromzuschlags (z. B. § 21 Abs. 3 EEG 2023), des sonstigen Energie- (z. B. § 42a EnWG) und Steuerrechts (z. B. § 9 Abs. 1 b) GewStG) dahingehend vereinfacht, dass Vermieter eigenständig und unbürokratisch in PV-Anlagen investieren können, ist bisweilen gering. Entsprechendes gilt für Verwaltungs-, Bildungs- und Sozialimmobilien der öffentlichen Hand, die häufig ebenfalls an andere Träger öffentlicher Aufgaben vermietet werden.

Durch die gestiegenen Energiepreise, den Trend der Demethanisierung der Wärmeerzeugung und die vorherrschenden Dekarbonisierungsziele besteht deshalb für öffentliche Verwaltungen ein nicht unerheblicher Anreiz für die Investition in Photovoltaik-Anlagen.

Der Trend zu stromverbrauchenden Heizungs- und Klimasystemen, namentlich Wärmepumpen, Erd-wärmekollektoren oder auch Kälteklimatechnik, wirkt im Zusammenspiel mit den gestiegenen Strommarktpreisen dabei als wirtschaftlicher Hebel, der Investitionen in Photovoltaikanlagen als Bestandteil eines regenerativen, modernen Wärmeversorgungssystems attraktiv macht.

Einen weiteren Schub für die Investition in PV-Anlagen wird zudem die Präferenz für eine Ersetzung von Heizöl- und Erdgasheizungen durch strombetriebene Wärmepumpen auslösen, wie sie derzeit durch die Novelle des Gebäudeenergiegesetzes (GEG)¹ und das Wärmeplanungsgesetz (WärmePlG) vorbereitet wird.

Sofern mit dem durch eine PV-Anlage günstig erzeugten Strom teurerer Netzstrom substituiert werden kann, begründen die sich ergebenen Einsparungen ein hohes wirtschaftliches Potenzial. Dadurch, dass in dem mietrechtlichen PV-Allgemeinstrommodell – in Abgrenzung zum vertragsrechtlichen Mieterstrommodell – die bürokratischen Hürden erheblich niedriger sind, sind die Implementierung und der Betrieb mit einem geringeren Aufwand verbunden. Aus wirtschaftlicher Sicht empfiehlt es sich daher insbesondere bei der Installation von Wärmepumpen die Umsetzbarkeit einer Photovoltaikanlage im Rahmen eines PV-Allgemeinstrommodells zu prüfen.

Allgemeinstrom aus PV-Anlagen – das (mietrechtlich) unbekannte Wesen?

Vermieter dürfen neben der Miete nur dann Betriebskosten als sog. „Nebenkosten” verlangen, soweit dies mietvertraglich vereinbart ist (§ 556 BGB). Dabei ist die Vereinbarung einer Nebenkostenumlage als sog. „Zweite Miete” weitestgehend verbreiteter Standard. Nach den mietrechtlichen Vorgaben der Wohnraummiete müssen hingegen bei der Nebenkostenabrechnung die in der Betriebskostenverordnung (BetrKostV) aufgezählten Betriebskostenarten eingehalten werden. Möglich, aber auch erforderlich ist insoweit die zusätzliche Vereinbarung von Betriebskostenarten im Sinne des § 2 Nr. 17 BetrKostV. Als solche kann z. B. die Übernahme eines Teils der Wartungskosten der PV-Anlage vereinbart werden.

Zwar wird in der Praxis mit dem Begriff des „Allgemeinstroms” der gesamte Stromverbrauch bezeichnet, der in den von den Mietern gemeinschaftlich genutzten Einrichtungen der Mietimmobilie genutzt wird (z. B. bei der Treppenhaus- und Außenbeleuchtung). Die BetrKostV kennt den Begriff des „Allgemeinstroms” hingegen nicht. Erforderlich ist vielmehr, dass die typischen Allgemeinstromverbräuche den verschiedenen Kategorien des Betriebskostenarten-Katalogs des § 2 BetrKostV zugeordnet werden. So wird der Betriebsstrom für Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlagen in § 2 Ziffer 4a) BetrKostV ausdrücklich aufgezählt, aber auch andere Stromverbrauchsanlagen sind in weiteren Kategorien der BetrKostV enthalten. Dies führt dazu, dass PV-Allgemeinstrom in einer Nebenkostenabrechnung den unterschiedlichen Kategorien der BetrKostV zugeordnet und getrennt ausgewiesen werden muss.

Hinzu kommt, dass eine PV-Anlage nicht den gesamten Strombedarf der jeweiligen Verbrauchsanlagen zeitgleich decken kann. Zwar können mit einem Batteriespeicher (oder Wärmespeicher) Vor-Ort-Erzeugung und -Verbrauch koordiniert werden. Ergänzend muss zur Deckung des Rest- und Reservebedarfs jedoch immer auch Fremdstrom aus dem Netz bezogen werden, sodass zu jeder Betriebskostenart Bezugsstrom und PV-Strom getrennt erfasst und abgerechnet werden müssen.

Grafik: PV-Allgemeinstrommodell

Ermittlung des PV-Allgemeinstroms

Getrennte Erfassung bedeutet zunächst Messung der Teilstromverbräuche. Messung bedeutet Investitionen in Messgeräte und Erfassungs- und Abrechnungsaufwand, was mögliche wirtschaftliche Vorteile des PV-Allgemeinstroms wieder mindert.

Vorteilhaft erscheint, dass das Nebenkostenmietrecht auch die Schätzung nach angemessenen pauschalen Ansätzen zulässt. Was allerdings angemessen ist, kann im Einzelfall umstritten sein. Dies ist bei PV-Eigenstrom häufig schwierig, da nicht der gesamte Stromverbrauch einer Betriebskostenart aus der PV-Anlage gedeckt werden kann, sondern in Zeiten witterungsbedingter Erzeugungslücken Reservestrom aus dem Netz bezogen werden muss. Insbesondere für den Anteil solaren Eigenverbrauchs gibt es deshalb nur bedingt allgemein anerkannte Pauschalwerte.

Die bisher anerkannten Pauschalen beziehen sich ausschließlich auf den Fremdstrombezug. Auch können diese nicht unmittelbar auf den PV-Eigenstrom übertragen werden. Anerkannt ist hingegen, dass Pauschalen auf Grundlage technischer und wirtschaftlich angemessener Kriterien gebildet werden dürfen. Dieses erscheint in Bezug auf den PV-Eigenstrom vorzugswürdig.

Unabhängig von einer pauschalen Beurteilung des PV-Eigenstroms erscheint jedenfalls für große Stromverbraucher selbst bei Abzug eines konkreten Mess- und Abrechnungsaufwands die Verwendung von PV-Eigenstrom wirtschaftlich vorteilhaft.

Das PV-Eigenstromdilemma: Umsonst oder doch etwas wert?

Will der Vermieter die verbleibenden rechtlichen Risiken von Pauschalberechnungsansätzen weiter begrenzen und konkrete PV-Stromkosten ansetzen, bleibt die Frage: Was kostet der PV-Eigenstrom eigentlich? Da die Sonne unentgeltlich scheint, fallen für eine Solaranlage nur in geringem Umfang laufende Kosten des Betriebs (z. B. Wartungskosten) an. Zwar sind die Kosten für die Wartung einer Solaranlage als Wartungskosten der Heizung grundsätzlich umlagefähig. Da es sich aber nur um einen sehr geringen Teil der Kosten einer Solaranlage handelt, kann die Umlagefähigkeit der Wartungskosten für Vermieter keine ausreichende Refinanzierung der PV-Anlageninvestition sicherstellen.

Aus Sicht eines PV-Anlagenbetreibers sind die Stromkosten deshalb im Wesentlichen aus den Investitionskosten, der technischen Nutzungsdauer und der für diesen Zeitraum prognostizierten Stromerzeugungsmenge zu ermitteln. Nach der gesetzlichen Definition der Betriebskosten (§ 556 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 1 Abs. 1 BetrKostV) sind nur laufende Kosten des Gebrauchs Betriebskosten im Sinne der BetrKostV. Deshalb handelt es sich bei dem größten Anteil der PV-Anlagenkosten - den Investitionskosten – typischerweise nicht um Betriebskosten im Sinne des Mietnebenkostenrechts.

Die Weitergabe fiktiver Kosten ist nach der mietnebenkostenrechtlichen Rechtsprechung grundsätzlich unzulässig. Danach stünde das Mietrecht auch einer Weitergabe von Kosten der PV-Stromerzeugung in Form einer entgangenen Einspeisevergütung grundsätzlich entgegen, sodass ein Vermieter seine PV-Anlagen nicht wirtschaftlich zur Deckung des Allgemeinstrombedarfs einsetzen könnte.

Win-Win-Kostenansatz als Lösung des mietrechtlichen Dilemmas

Nachdem die Investitionskosten der PV-Anlage nicht ansetzbar sind und andere von der Betriebskostenverordnung anerkannte Kosten nicht anfallen, könnten Vermieter und Mieter einen alternativen Ansatz hypothetischer Kosten höchstens in bewusster Abweichung vom Gesetz vereinbaren. Eine von den gesetzlichen Vorgaben des Mietnebenkostenrechts zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist jedoch unwirksam (§ 556 Abs. 4 BGB). Im Umkehrschluss ist danach allerdings ein zum Vorteil des Mieters abweichende Vereinbarung zulässig. Damit stellt das Mietrecht zwar eine hohe Hürde für PV-Allgemeinstromversorgung dar, diese kann jedoch durch eine vertragliche Vereinbarung überwunden werden, soweit diese für den Mieter lediglich vorteilhaft ist.

Da ein Vermieter keinen Strom zu Konditionen liefert, die für ihn nachteilig sind, muss deshalb ein Kostenansatz ermittelt werden, der sowohl für Mieter als auch Vermieter vorteilhaft ist.

Aus Sicht des Vermieters als Betreiber einer Solaranlage ist die Einspeisevergütung nach dem Erneuerbaren Energien Gesetz (EEG) die wirtschaftliche Grundlage, die ihm die Deckung seiner Investitions- und Betriebskosten zuzüglich der Erwirtschaftung einer angemessenen Rendite ermöglichen soll. Insofern würde ein Anlagenbetreiber seinen Strom nur dann anderweitig liefern, wenn er dort mindes-tens die EEG-Vergütung erhält. In der Betriebswirtschaft ist diese Betrachtungsweise als sog. „outputbezogener Opportunitätskostenansatz”2 anerkannt.

Umgekehrt sind aus Sicht eines Mieters, der die Stromverbrauchskosten zu erstatten hat, die ihm durch den Bezug von Strom aus dem Netz der allgemeinen Versorgung entstehenden Kosten als Vergleichsgröße für die Vorteilhaftigkeit einer PV-Eigenstromversorgung zugrunde zu legen (sog. „inputbezogener Opportunitätskostenansatz”). Dabei liegen die marktüblichen Strompreise für Haushaltskunden weit über den EEG-Einspeisevergütungen für Solaranlagen, sodass eine Opportunitätskostenbetrachtung für Solaranlagen betreibenden Vermieter und Mieter zu einer Win-win-Situation führt. Dabei erfüllt jeder Strompreis zwischen der EEG-Vergütung und dem Strombezugspreis aus dem Netz der allgemeinen Versorgung die rechtliche Wirksamkeitsvoraussetzung der Vorteilhaftigkeit nach § 556 Abs. 4 BGB. Da auch bei einer Eigenstromversorgung zur Sicherung des Bedarfs in Zeiten witterungs- und tageszeitbedingter Erzeugungslücken dauernd Strom aus dem Netz bezogen werden muss, steht laufend eine objektive Vergleichsgröße zur Verfügung. Dabei ist für den Verbrauch von PV-Strom innerhalb eines Gebäudes oder Areals kein Netzentgelt inklusive der damit verbundenen gesetzlichen Belastungen zu zahlen. Die Verringerung der Fremdbezugskosten um diesen Betrag kann somit als angemessene und objektive Größe zur Ermittlung einer für Vermieter und Mieter gleichermaßen vorteilhaften Besserstellung des PV-Allgemeinstroms gegenüber dem Netz-Allgemeinstrom zugrunde gelegt werden.

Danach liegen objektive, für die Veränderung in langfristigen Mietverhältnissen hinreichend flexible Anknüpfungsgrößen vor, um eine rechtswirksame Vereinbarung für eine von den gesetzlichen Vorgaben lediglich zugunsten des Mieters abweichende Vereinbarung zur Umlage für PV-Allgemeinstrom zu treffen.

Schließlich könnte es sich bei PV-Allgemeinstrom um eine sog. „Sachleistung” des Vermieters handeln. Denn nach § 1 Abs. 1 S. 2 BetrKV dürfen „Sach- und Arbeitsleistungen des Eigentümers oder Erbbauberechtigten […] mit dem Betrag angesetzt werden, der für eine gleichwertige Leistung eines Dritten, insbesondere eines Unternehmers, angesetzt werden könnte”. Danach könnte sogar der unverminderte Netzbezugsstrompreis eine angemessene Größe zur mietnebenkostenrechtlichen Refinanzierung der PV-Anlageninvestitionen sein.

PV-Heizungsbetriebsstrom: Wer den Schlüssel hat …

Die Kosten des Betriebs der Heizungsanlagen unterliegen nicht ausschließlich der BetrKostV. Sie werden vielmehr auch an den Vorgaben der Heizkostenverordnung (HeizKostV) gemessen, die es beim Betrieb von Heizungsanlagen mit PV-Allgemeinstrom grundsätzlich zu beachten gilt.

Hierbei beschränkt sich der Regelungsinhalt der HeizKostV jedoch auf die Verteilung der Kosten bei mehreren Nutzern einer Heizungs- oder Warmwasserbereitungsanlage und die Aufteilung zwischen Heizungs- und Warmwasserbereitungskosten. Die HeizKostV trifft damit in erster Linie Aussagen zu Vorgaben der Zulässigkeit von Kostenschlüsseln und Verteilungsmethoden.

Auch in der HeizKostV ist der Betriebsstrom der Heizungsanlage grundsätzlich als Bestandteil der Heizungskosten anerkannt (§ 7 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. HeizKostV). Gemäß § 9 HeizKostV ist hingegen bei verbundenen Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlagen eine Trennung der Energiekosten in die für Warmwasser und Heizung benötigte Energie erforderlich. Dies erfolgt dergestalt, dass von den Gesamtkosten die Kosten für die Herstellung des Warmwassers abgezogen und der Restbetrag als Heizkosten angesetzt wird. Wird zur Erwärmung des Warmwassers Solarthermie benutzt, ist dieser Energieanteil nach teilweise vertretener Auffassung zu § 9 Abs. 2 HeizKostV als „kostenlose” Energie herauszurechnen, damit sich keine zu niedrige Ermittlung der Heizkosten ergibt. Dies steht jedoch im Widerspruch zur Gesetzeshistorie. Der Gesetzgeber hat auf eine Regelung zum Herausrechnen solar erzeugter Wärme bei der Novellierung des § 9 Abs. 5 HeizKostV ausdrücklich verzichtet. Darüber hinaus beziehen sich die Befürworter eines Herausrechnens nur auf solarthermisch erzeugte Wärme. Für die unter Einsatz von Solarstrom erzeugte Wärme entbehrt ein Herausrechnen dagegen jeglicher wirtschaftlichen Rechtfertigung.

Da § 2 HeizKostV einen uneingeschränkten Vorrang des Gesetzes gegenüber vertraglichen Regelungen normiert, ist eine vertragliche Abweichung selbst bei Vorteilhaftigkeit für den Mieter nicht möglich. Aufgrund der Sanktion eines 15-prozentigen Kürzungsrechts (§ 12 Abs. 1 HeizKostV) verbleibt für einen umlagefähigen Einsatz von PV-Eigenstrom in verbundenen Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlagen ein Restrisiko.

Für besondere Gebäudearten und Nutzungen, insbesondere für Niedrigenergiehäuser und Alters- und Pflegeheime, Studenten- und Lehrlingsheime und für Gebäude, die durch BHKW oder Wärmepumpen mit Wärme versorgt werden, gilt die HeizKostV nicht (§ 11 HeizKostV), sodass für diese Anwendungen die aufgezeigten Risiken nicht bestehen.

PV-Allgemeinstrom bei Gewerbeimmobilien – Alles easy?

Im Gewerberaummietrecht sind die Parteien in der Vereinbarung der einzelnen umzulegenden Betriebskosten frei und insbesondere nicht an die BetrKV gebunden. Die für das Wohnraummietrecht dargestellten Grundsätze und Problematiken finden insoweit keine Anwendung.

In gewerblichen Mietverträgen wird eine Bestimmung der Betriebskostenarten vorgenommen, die sich zwar in der Regel an den Betriebskostenarten und Definitionen der BetrKostV orientiert, möglich ist aber auch die Definition eigenständiger Kostenarten (z. B. PV-Allgemeinstrom). Auf diese Weise können die im Wohnraummietrecht in der Praxis teils aufwendigen Anforderungen an Messung und Abrechnung des Allgemeinstroms im Gewerbemietrecht durch einen einfachen vertragstechnischen „Kniff” gelöst werden.

Zwar ist umstritten, inwieweit die HeizKostV im Gewerbemietrecht Anwendung findet. Der Anwendungsbereich kann aber jedenfalls nicht weiter als im Wohnraummietrecht sein. Für die Ausnahmebereiche des § 11 HeizKostV, mithin mit Wärmepumpen und BHKW versorgte Gewerbeimmobilien, besteht damit Rechtssicherheit.

Für Gewerbeimmobilien bedarf es damit zwar einer etwas umfangreicheren vertraglichen Regelung des PV-Allgemeinstroms, im Ergebnis bestehen aber weitgehend Gestaltungsfreiheit, hohe Rechtssicherheit und damit die Möglichkeit eines gewinnbringenden Vollzugs der PV-Allgemeinstrommessung und -abrechnung.

Fazit: PV-Allgemeinstrom als Geschäfts- und Investitionsmodell im kommunalen Umfeld

Gerade im kommunalen Umfeld werden sowohl Wohnungs- als auch gewerbliche Mietimmobilien betrieben. Insbesondere im Bereich der sog. „Sozialimmobilien”, wie zum Beispiel in Pflegeeinrichtungen der Alten- und Behindertenbetreuung, Studenten- und sonstigen Wohnheimen treten Kommunen oder kommunale Tochterunternehmen als Betreiber auf. Ebenso sind Kommunen häufig Betreiber von Verwaltungsgebäuden, die an andere kommunale oder öffentlich-rechtliche Nutzer vermietet werden.

Mietrechtlich steht die öffentlich-rechtliche Nutzung von Immobilien der gewerblichen Vermietung gleich. Umso erstaunlicher ist es, dass kommunale Immobiliengesellschaften und Kommunen als Immobilienbetreiber von Verwaltungsgebäuden den PV-Allgemeinstrom als Modell zur Wahrung der gesetzlich vorgeschriebenen Vorbildfunktion der öffentlichen Hand bisweilen sehr stiefmütterlich behandeln.

Der Betrieb von PV-Anlagen lässt sich mit dem PV-Allgemeinstrommodell nicht nur wirtschaftlich, sondern in der Regel auch mit wesentlich höheren Gewinnen als in anderen Betriebsmodellen realisieren. Dies ist wiederum eine Steilvorlage für Stadtwerke als kommunale Dienstleister für die Planung, Errichtung und Finanzierung von PV-Anlagen in der kommunalen Familie. Insbesondere Stadtwerken, die ohnehin schon über Pacht- und Contractingmodelle im Bereich des PV-Vertriebs tätig sind, bietet das PV-Allgemeinstrommodell die Möglichkeit der Erschließung der privaten Mietimmobilienbetreiber als Kundengruppe mit hohem Absatzpotenzial.

Wir beraten regelmäßig Kommunen, kommunale Immobilienunternehmen und Stadtwerke zum Mietnebenkostenrecht, zur Formulierung von PV-Allgemeinstromklauseln in Wohnungs- und Gewerbemietverträgen und bei der Entwicklung von PV-Projekten. Kontaktieren Sie uns, wenn Sie noch offene Fragen haben. Unsere Experten helfen Ihnen gerne weiter!

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1 Stadtwerke-kompass 2023/08: GEG Novelle – Neue Weichenstellung für Erdgas und Fernwaermeversorger.

2 Opportunitätskosten – Wikipedia