Arbeitszeiterfassung – Der Gesetzgeber hat den Ball aufgenommen

Bislang waren Arbeitgeber¹ gesetzlich nur teilweise zur Erfassung der Arbeitszeit verpflichtet. Am bekanntesten dürfte die Vorschrift des § 16 Abs. 2 S. 1 ArbZG sein, wonach eine Pflicht zur Dokumentation der Arbeitszeiten bei Überschreiten der täglichen Höchstarbeitszeit nach § 3 Abs. 1 ArbZG und im Falle von Sonntags- und Feiertagsarbeit besteht. Hingegen bestand bislang lediglich für geringfügig Beschäftigte im Sinne von § 8 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (nachfolgend: SGB IV) gem. § 17 Abs. 1 S. 1 Mindestlohngesetz (nachfolgend: MiLoG) die Pflicht zur Erfassung der gesamten Dauer der täglichen Arbeitszeit. Im Übrigen wurde in der Rechtswissenschaft angenommen, dass keine gesetzliche Grundlage für die Erfassung der Dauer der täglichen Arbeitszeit existiert. 

Schon im Mai 2019 hat der Europäische Gerichtshof (nachfolgend: EuGH) entschieden, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, eine gesetzliche Regelung zu schaffen, wonach die Unternehmen durch ein objektives, zugängliches und verlässliches System die geleistete tägliche Arbeitszeit ihrer Arbeitnehmer messen müssen. Das ergebe sich aus der Arbeitszeitrichtlinie. Damit wurde der deutsche Gesetzgeber bereits im Jahre 2019 zum Tätigwerden aufgefordert.

Für ein plötzliches Erwachen vieler Arbeitgeber sorgte der oftmals als „Paukenschlag” bezeichnete Beschluss des Bundesarbeitsgerichts (nachfolgend: BAG) vom 13.9.2022 (Az.:1 ABR 22/21), wonach die Pflicht zur Erfassung bzgl. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit mitsamt etwaiger Überstunden, also jedes Überschreitens der täglich geschuldeten Arbeitszeit, aus einer europarechtskonformen Auslegung gem. § 3 Abs. 2 S. 1 Arbeitsschutzgesetz (nachfolgend: ArbSchG) herleitet wurde, was dazu führe, dass die Pflicht zur Erfassung der täglichen Dauer der Arbeitszeit grundsätzlich bereits zum jetzigen Zeitpunkt bestehe. Bezüglich der Art und Weise der Aufzeichnung machte das BAG keine konkreten Vorgaben und nannte ausdrücklich auch die Papierform als eine zulässige Erfassungsform, sofern es objektiv und verlässlich ist. Die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung treffe alle im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer i.S.d. § 5 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz (nachfolgend: BetrVG). Ausnahmeregelungen seien zwar für Organe und leitende Angestellte auf Grundlage von Art. 17 Abs. 1 RL 2003/88/EG möglich. Von einer solchen habe der Gesetzgeber allerdings bislang keinen Gebrauch gemacht. 

Ein unmittelbares Bußgeldrisiko besteht – nach der bisherigen Rechtslage nicht, da ein Bußgeld nach § 25 ArbSchG bis zu 30.000 Euro – voraussetzt, dass zunächst eine Anordnung der Arbeitsschutzbehörde gem. § 22 Abs. 3 Ziff. 1 ArbSchG bzgl. der ordnungsgemäßen Zeiterfassung gem. § 3 ArbSchG ergehen muss, gegen die der Arbeitgeber wiederum verstoßen müsste. Damit besteht bislang lediglich ein mittelbares Bußgeldrisiko im Falle eines Verstoßes gegen die Aufzeichnungspflicht. 

Der am 18.4.2023 veröffentlichte RefE-ArbZG des BMAS sattelt auf den Vorgaben des BAGs auf und enthält Änderungen des Arbeitszeitgesetzes (nachfolgend: ArbZG), hat aber den bestehenden Gestaltungsspielraum in einer sehr dosierten Menge wahrgenommen und es unterlassen, strukturelle Veränderungen des ArbZGs vorzunehmen. Im Gegenteil dazu stellt das BMAS sogar strengere Anforderungen an die Art und Weise der Arbeitszeiterfassung, als es das BAG in seiner Entscheidung vom 13.9.2022 verlangte. Im Einzelnen:  

Neben der bereits vom BAG geforderten Pflicht der Erfassung des Beginns und des Endes der Arbeitszeit, verschärft das BMAS die Anforderungen an die Aufzeichnungspflicht, indem es zusätzlich die tägliche Aufzeichnung der Dauer der Arbeitszeit (§ 16 Abs. 2 RefE-ArbZG) fordert und dabei grundsätzlich nur die elektronische Arbeitszeiterfassung (§ 16 Abs. 2 RefE-ArbZG) gestattet. Lediglich Arbeitgeber, die maximal zehn Arbeitnehmer beschäftigen, sollen in der Art und Weise der Aufzeichnung frei sein, sodass sie die Ar-beitszeit auch in Papierform erfassen können (§ 16 Abs. 8 RefE-ArbZG). Für größere Strukturen soll es, abhängig von der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer, eine zeitliche Übergangsregelung bis zur Pflicht zur elektronischen Zeiterfassung geben (§ 16 Abs. 8 RefE-ArbZG). 

Begrüßenswert ist es zunächst, dass das BMAS zusätzlich die Erfassung der Dauer der Arbeitszeit fordert. Dies entspricht den europarechtlichen Anforderungen an ein verlässliches und objektives Arbeitszeiterfassungssystem. Denn nur im Falle einer isolierten Betrachtung von Arbeitszeit und Pausenzeit enthält man ein verlässliches Bild über die tatsächlich geleistete Arbeitszeit (vgl. § 2 Abs. 1 ArbZG). Misslich und inkonsequent ist es allerdings, dass gem. § 17 Abs. 1 MiLoG für geringfügig Beschäftigte weiterhin eine wöchentliche Aufzeichnung der Arbeitszeit genügen soll, während nach § 16 Abs. 2 RefE-ArbZG für die übrigen Arbeitnehmer die Pflicht zur täglichen Erfassung der Arbeitszeit bestehen soll. Der Grund einer solchen Ungleichbehandlung ist nicht ersichtlich, sodass eine Angleichung des Aufzeichnungszeitpunktes begrüßenswert gewesen wäre. 

Das BMAS folgt dem BAG dahingehend, dass auch eine Delegation der Aufzeichnungspflicht auf den Arbeitnehmer möglich sein soll, wobei der Arbeitgeber weiterhin für die ordnungsgemäße Aufzeichnung verantwortlich bleibt (§ 16 Abs. 3 und 4 RefE-ArbZG).

Auch soll die sog. Vertrauensarbeit weiterhin möglich sein (§ 16 Abs. 4 RefE-ArbZG), was bedeutet, dass der Arbeitnehmer sich die Lage der Arbeitszeit unter Einhaltung der Höchstarbeitszeiten (vgl. § 3 ArbZG) frei einteilen kann und eine Delegation der Aufzeichnung der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber an den Arbeitnehmer erfolgt. Dabei entfällt im Falle der Vertrauensarbeit naturgemäß die Kontrollpflicht der ordnungsgemäßen Aufzeichnung durch den Arbeitgeber, da dieser auf die ordnungsgemäße Aufzeichnung durch den Arbeitnehmer in diesem Fall vertrauen darf. Dennoch hat der Arbeitgeber durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass ihm Verstöße gegen die gesetzlichen Bestimmungen zu Dauer und Lage der Arbeits- und Ruhezeiten bekannt werden, beispielsweise durch eine entsprechende Meldung eines elektronischen Arbeitszeiterfassungssystems. Dies stellt jedoch eine Wiedergabe der bereits geltenden Rechtslage dar, wonach der Arbeitgeber ohnehin arbeitsschutzrechtlich verpflichtet ist, auch im Falle der Vertrauensarbeitszeit auf die Einhaltung der Höchstarbeitszeiten zu achten 

Weiterhin hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über die aufgezeichnete Arbeitszeit zu informieren, indem dem Arbeitnehmer auf dessen Verlangen hin Kopien der Aufzeichnungen zur Verfügung gestellt werden (§ 16 Abs. 5 RefE-ArbZG). Es soll eine Pflicht zur Aufbewahrung der Aufzeichnungen von bis zu zwei Jahren bestehen (§ 16 Abs. 6 RefE-ArbZG). 

Durch die Tariföffnungsklausel in § 16 Abs. 7 RefE-ArbZG soll es den Tarifvertragspartnern und ggfs. Betriebspartnern ermöglicht werden, die Aufzeichnung in (i) nichtelektronischer Form durchzuführen, (ii) die Arbeitszeit, wie im Falle von § 17 Abs. 1 MiLoG, lediglich wöchentlich aufzuzeichnen sowie (iii) Arbeitnehmer wegen der besonderen Merkmale der ausgeübten Tätigkeit von der Pflicht zur Aufzeichnung der Arbeitszeit zu befreien. Ausweislich des RefE-ArbZGs zählen dazu namentlich Führungskräfte, herausgehobene Experten oder Wissenschaftler. 

Völlig offen bleibt jedoch, welche Personengruppen konkret die „besonderen Merkmale” erfüllen bzw. welche Personen als „herausgehobene Experten” zu bewerten sind. 

Ebenso wenig erschließt es sich, weshalb nur tarifgebundene Arbeitgeber von dieser praxisgerechten Flexibilisierungsmöglichkeit profitieren sollten. Begründet wird die Differenzierung im RefE-ArbZG mit der Sachnähe der Tarifvertragsparteien und der damit entspre-chenden Einschätzungsmöglichkeit. Warum der einzelne Arbeitgeber – im Zweifel gemeinsam mit dem für den Betrieb zuständigen Betriebsrat – nicht über eine solche Sachnähe und Einschätzungsmöglichkeit verfügen soll, erschließt sich jedoch nicht. Verstärkt werden diese Bedenken durch den Wunsch vieler Arbeitnehmer nach einer flexiblen Arbeitsweise in der modernen Arbeitswelt 4.0. 

Neben diesen praktischen Erwägungen dürfte unserer Ansicht nach die damit einhergehende Ungleichbehandlung auch in Bezug auf die negative Koalitionsfreiheit gem. Art. 9 Abs. 3 Grundgesetz (nachfolgend: „GG”) kritisch zu würdigen sein.

Insoweit bleibt zu hoffen, dass die unternehmerischen Interessen im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens mehr Berücksichtigung finden. 

Die Umsetzung der neuen Regelungen soll damit sichergestellt werden, dass den Arbeitgebern Daumenschrauben in Form einer unmittelbar geltenden Bußgeldandrohung bis zu einer Höhe von 30.000 Euro (§ 22 Abs. 1 Ziff. 9 RefE-ArbZG) bei einer Nicht-Einhaltung der Aufzeichnungspflichten angelegt werden.

Seit der Entscheidung des BAG vom 13.9.2023 steht nunmehr eindeutig fest, dass die Verpflichtung zur Erfassung der Arbeitszeit aktuell schon besteht. Trotz dieser bereits bestehenden Pflicht hält sich der Umsetzungsdruck bzgl. der Einführung einer Vollzeiterfassung in Anbetracht einer fehlenden unmittelbaren Bußgeldandrohung derzeit noch in Grenzen. Der Umsetzungsdruck dürfte sich nunmehr für Arbeitgeber durch die geplante unmittelbare Bußgeldandrohung in Höhe von 30.000 Euro bei einem Verstoß gegen die ordnungsgemäße Aufzeichnungspflicht und der alsbald zu erwartenden gesetzlichen Verankerung drastisch erhöhen. 

Allerdings ist zum jetzigen Zeitpunkt – noch handelt es sich lediglich um einen Referentenentwurf – noch nicht absehbar, in welcher konkreten Form die Vorgaben der Arbeitszeiterfassung letztendlich gesetzlich umgesetzt werden.

Sollte der RefE-ArbZG ungeändert umgesetzt werden, würde u. a. eine gewisse Rechtsunsicherheit bestehen, welche Zeiten genau als Arbeitszeit zu erfassen sind. Denn auf die Festlegung einer Definition der zu erfassenden Arbeitszeit hat das BMAS in seinem Entwurf verzichtet. Nach dem aktuellen Stand des RefE-ArbZG würde sogar eine kurze E-Mail nach Feierabend von der Pflicht zu Arbeitszeiterfassung umfasst sein. Eine Bagatellgrenze sieht bislang weder das Arbeitszeitgesetz noch der RefE-ArbZG vor. Zudem besteht auch nicht unerhebliche Unklarheit, was unter den Begriffen „besonderes Merkmal” und „herausgehobene Experten” i. S. d. § 16 Abs. 7 Ziff. 3 RefE-ArbZG zu verstehen ist.

Der Referentenentwurf: Knapp (?) daneben ist auch vorbei!

Dem BMAS ist zunächst zugute zu halten, dass es die „Segelanweisungen” des BAGs ernst genommen und sich an dessen Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung orientiert hat. Bezüglich der inhaltlichen Umsetzung wäre aber ein mutigerer Weg in Anbetracht der neuen Anforderungen der modernen Arbeitswelt angebracht gewesen.

Insbesondere die erhofften weitreichenden, strukturellen Anpassungen des ArbZGs sind in der Entwurfsfassung leider nicht zu finden, sodass der RefE-ArbZG die aktuellen Anforderungen an eine moderne und flexible Arbeitswelt im Sinne der sog. Arbeitswelt 4.0 nicht abbildet. 

Beispielsweise hätte die Chance genutzt werden können, um Regelungen zum mobilen Arbeiten aufzunehmen. Ebenso hätte eine Änderung des § 3 ArbZG von einer maximalen werktäglichen Arbeitszeit hin zu einer maximalen Wochenstundenanzahl dem Interesse vieler Arbeitnehmer an einer flexiblen Arbeitsweise Rechnung getragen.

In der jetzigen Fassung erscheint die grundsätzliche Pflicht zur elektronischen Zeiterfassung als nicht praktikabel. Zwar dürften elektronische Zeiterfassungssysteme deutlich verlässlicher als die handschriftliche Zeiterfassung sein. Nur schwer nachzuvollziehen ist indes die Erstreckung der Pflicht zur elektronischen Erfassung auf alle Branchen. Beispielsweise dürfte es im Falle von Montage-Betrieben nicht selbstverständlich sein, dass die elektronische Arbeitszeiterfassung technisch ohne Weiteres möglich ist. Insofern wäre eine flexiblere Ausgestaltung bezüglich der Art und Weise der Arbeitszeiterfassung angebracht; zumal das BAG keine rechtlichen Bedenken in der Papierform sieht. 

Arbeitgeber dürften daher gut beraten sein, sofern möglich, ein elektronisches Arbeitszeiterfassungssystem einzuführen und die Arbeitszeiten, aufgrund der Unsicherheiten im Hinblick auf die Bewertung der einzelnen Tätigkeiten als Arbeitszeit, aus Gründen der Vorsorge möglichst umfassend zu erfassen. Zumindest sollten indes die entsprechenden Schritte vorbereitet werden, damit nötigenfalls zeitnah gehandelt werden kann.

Entsprechendes gilt auch für Kleinbetriebe mit bis zu zehn Arbeitnehmern, sofern diese sog. Vertrauensarbeitszeit in ihrem Betrieb ermöglichen möchten. Denn ausweislich der Begründung des RefE-ArbZGs sieht das BMAS ein elektronisches Arbeitszeiterfassungssystem als geeignet an, um Verstöße gegen die Höchstarbeitszeiten gem. § 3 ArbZG entdecken und damit die arbeitsschutzrechtlichen Pflichten als Arbeitgeber erfüllen zu können.

Im Übrigen sollte im Falle der Vereinbarung von Vertrauensarbeitszeit auf eine ausreichende Dokumentation im Arbeitsvertrag geachtet werden. So sollten etwa die (i) Vertrauensarbeit an sich und (ii) die Delegation der Aufzeichnungspflicht an den Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag explizit geregelt werden.

Mit der Vollzeiterfassung einhergehend müssen sich Arbeitgeber frühzeitig darauf einstellen, dass künftig Rechtsstreitigkeiten über vergütungsrechtliche Fragestellungen zunehmen werden. Denn die Arbeitszeit nach dem ArbZG ist öffentlich-rechtlicher Natur und unterscheidet sich vom vergütungsrechtlichen Arbeitszeit-Begriff nur in Nuancen, was eine Abgrenzung, wenn in den im Übrigen einschlägigen Normen des Arbeitsverhältnisses (Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung und/oder Arbeitsvertrag) keine klarstellenden Regelungen enthalten sind, im Einzelfall ganz erheblich erschwert. Insofern sollten die Arbeitsverträge und Betriebsvereinbarungen nochmals auf den Prüfstand gestellt und ggf. angepasst werden.

Die Unkenrufe vieler Kollegen, dass die Vertrauensarbeitszeit und die modernen Arbeitsformen in Deutschland tot seien, halten wir nach wie vor für wenig belastbar und auch nicht zielführend. Vielmehr wird es – sofern der Gesetzgeber auf die von vielen Seiten geäußerten Bedenken nicht reagiert – an den Betriebsparteien und deren Rechtsberatern sein, entsprechende Lösungen zu finden. Wir jedenfalls freuen uns schon auf die kommenden Herausforderungen.

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