Die Beteiligung von Projektanten im Vergabeverfahren

​​veröffentlicht am 1. April 2022

Öffentliche Aufträge sind grundsätzlich im chancengleichen Wettbewerb zu vergeben. Dies kann unter Umständen dann zum Problem werden, wenn ein Unternehmen – aus welchen Gründen auch immer – mehr über der Auftraggeber oder den zu vergebenden Auftrag weiß, als seine Konkurrenten.

Denken wir etwa an folgende Konstellation:

Nach reiflicher Überlegung ist der öffentliche Auftraggeber zu dem Entschluss gekommen, das in die Jahre gekommene Rathaus zu sanieren. Es stehen Bauaufträge in großem Umfang bevor. Ehe es aber an die Sanierungsarbeiten gehen kann, muss zunächst ein Planungsbüro gesucht werden, das die entsprechenden Architektenleistungen erbringt. Auch diese Planungsleistungen müssen europaweit ausgeschrieben werden, da der einschlägige EU-Schwellenwert überschritten ist. Dieser Planerausschreibung muss wiederum ein Leistungsverzeichnis beigefügt werden, in dem beispielsweise die zu erbringenden Grund- und besonderen Leistungen nach HOAI (Honorarordnung für Architekten und Ingenieure) definiert werden. Hierbei benötigt der öffentliche Auftraggeber Unterstützung, da er selbst nicht genau einschätzen kann, welche Planungsleistungen er beauftragen muss. Er zieht deshalb ein externes Planungsbüro zurate, mit dem er schließlich gemeinsam die Leistungsbeschreibung für die Planerausschreibung erstellt.

Würde sich nun das externe Planungsbüro, das bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung mitgeholfen hat, auch an der Planerausschreibung selbst beteiligen, hätte es gegenüber seinen Konkurrenten einen Wissensvorsprung, da es bereits Kenntnis über die Inhalte der Ausschreibung hat. Wie also damit umgehen?

Problemaufriss

Die Beteiligung eines sogenannten „Projektanten”, d. h. eines vorbefassten Unternehmens, am Vergabeverfahren, kann eine Störung des chancengleichen Wettbewerbs erzeugen. Sie kann den transparenten und integren Vergabewettbewerb gefährden. Denn der Projektant kann entweder bei Abgabe seines Angebotes aufgrund seines Informationsvorsprungs begünstigt sein oder bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens die Bedingungen für die Auftragserteilung in einem für ihn günstigen Sinne beeinflusst haben. Das Vergaberecht hält hierfür folgende Regelungen parat:

Nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) kann der öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann. Hiermit korreliert § 7 VgV (Vergabeverordnung), wonach der öffentliche Auftraggeber angemessene Maßnahmen ergreifen muss, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme eines Unternehmens nicht verzerrt wird, sofern das Unternehmen (oder ein mit ihm in Verbindung stehendes Unternehmen) den öffentlichen Auftraggeber beraten hat oder auf andere Art und Weise an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt gewesen ist (= vorbefasstes Unternehmen). Die Maßnahmen umfassen insbesondere die Unterrichtung der anderen am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen in Bezug auf die einschlägigen Informationen, die im Zusammenhang mit der Einbeziehung des vorbefassten Unternehmens in der Vorbereitung des Vergabeverfahrens ausgetauscht wurden oder daraus resultieren und die Festlegung angemessener Fristen für den Eingang der Angebote und Teilnahmeanträge. Vor einem Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB ist dem vorbefassten Unternehmen die Möglichkeit zu geben, nachzuweisen, dass seine Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens den Wettbewerb nicht verzerren kann.

Vorbefasste Unternehmen

Was genau sind also vorbefasste Unternehmen?

An den Begriff der „Vorbefasstheit” werden keine allzu engen Maßstäbe angesetzt. Unterschieden wird in eine sogenannte unmittelbare Vorbefassung (unterstützendes Unternehmen = Bieter) und eine mittelbare Vorbefassung, bei der nicht zwingend Personenidentität zwischen dem unterstützenden Unternehmen und dem Bieter vorliegen muss. Ausreichend ist jede Beratung oder sonstige Beteiligung. Ein Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Unternehmen ist nicht erforderlich.

Es muss allerdings ein direkter Bezug zum jeweils aktuellen Vergabeverfahren bestehen und ein konkret messbarer Wettbewerbsvorteil für das Unternehmen entstanden sein.

Angemessene Maßnahmen

Welche Maßnahmen hat der Auftraggeber zu ergreifen, um einen Ausschluss des vorbefassten Unternehmens abzuwenden?

Grundsätzlich steht dem Auftraggeber ein Ermessen bei der Auswahl der Maßnahmen zu, mit denen er auf die Beteiligung eines vorbefassten Unternehmens reagiert. Dabei gilt insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Sämtliche Informationen und Arbeitsergebnisse, die im Rahmen der Verfahrensvorbereitung entstanden sind, sind im eigentlichen Vergabeverfahren offenzulegen, um den Wissensvorsprung des Projektanten auszugleichen. Daneben ist die Bewerbungs-/Angebotsfrist zu verlängern, da der vorbefasste Bieter sein Angebot schlichtweg schneller kalkulieren könnte als seine Wettbewerber.

Schließlich hat der öffentliche Auftraggeber die Maßnahmen umfassend zu dokumentieren.

Der Ausschluss

Unter welchen Umständen kommt dennoch ein Ausschluss in Betracht?

Generell werden an einen rechtmäßigen Ausschluss des Bieters hohe Anforderungen gestellt, da er die härteste Sanktion im Vergabeverfahren darstellt (sog. „ultima ratio“). Voraussetzung ist deshalb, dass eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch die Teilnahme des Projektanten am Vergabeverfahren mit den gebotenen Maßnahmen nicht verhindert werden kann. Auch an dieser Stelle ist erneut der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Zudem muss das Unternehmen Gelegenheit erhalten, die im Raum stehende Wettbewerbsverzerrung seinerseits zu widerlegen.

Dem Auftraggeber werden auch in diesem Zusammenhang Dokumentationspflichten auferlegt. So sind nicht nur die Ausgleichsmaßnahmen, sondern auch die Gründe für den Ausschluss zu dokumentieren. Darüber hinaus müssen die Maßnahmen zur ordnungsgemäßen Durchführung der Anhörung festgehalten werden. Grundlage ist insoweit vor allem § 8 VgV.

Bieterschutz

Welche Rechtsschutzmöglichkeiten gibt es für die Bieter im Zusammenhang mit der Projektantenthematik?
Die gesetzlichen Regelungen haben uneingeschränkt bieterschützenden Charakter und können damit zum Gegenstand einer Rüge bzw. eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden.

Die am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen haben einen Anspruch darauf, dass der öffentliche Auftraggeber seinen Verpflichtungen in Bezug auf vorbefasste Unternehmen nachkommt, insbesondere einer Wettbewerbsverzerrung durch geeignete Maßnahmen entgegenwirkt. Im Extremfall besteht sogar ein Anspruch auf Ausschluss eines vorbefassten Unternehmens, wenn es keine Möglichkeit gibt, der Wettbewerbsverzerrung abzuhelfen und sich der Ausschluss als verhältnismäßig darstellt.

Umgekehrt hat das vom Ausschluss betroffene Unternehmen einen Anspruch auf Einhaltung der Verfahrensanforderungen (Anhörung und Möglichkeit des Gegenbeweises), wie auch auf Einhaltung der materiellen Eingriffsschwelle in Bezug auf den Ausschluss.