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veröffentlicht am 4. Juni 2018
Deutsche Unternehmen haben in Vertrauen auf die teilweise EEG-Umlageentlastung seit dem 1. August 2014 in neue KWK-Anlagen investiert. Erst im Dezember 2017 wurde bekannt, dass die gesetzlichen Grundlagen beihilferechtlich nicht genehmigt sind. Netzbetreiber fordern seit dem 1. Januar 2018 deshalb teilweise wieder die volle EEG-Umlage. Ist die EU-Kommission damit der Totengräber des Vertrauensschutzes für das KWK-Eigenstromprivileg? Investoren und Anlagenbetreiber sollten sich deshalb gegen rechtswidrige EEG-Umlagezahlungen zur Wehr setzen.
Seitdem die EU-Kommission deutsche Energieförderinstrumente als Umweltbeihilfen einstuft, stehen alle deutschen Gesetze im Generalverdacht unzulässiger Beihilfen. Dabei wird nicht nur die unmittelbare Förderung durch Einspeisevergütungen, Marktprämien oder Zuschlag, sondern auch die mittelbare Förderung durch die Entlastung von EEG-Umlage, KWKG-Umlage und sonstigen Energiesteuern und Abgaben von der EU-Kommission als Beihilfe bewertet. Die Bundesregierung klagt deshalb in Bezug auf das Erneuerbare Energien Gesetz (EEG) in der Fassung vom 1. Januar 2012 vor dem EuGH. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) wird allerdings wohl noch einige Zeit auf sich warten lassen. In einem entsprechenden Verfahren mehrerer Stahlunternehmen steht nach dem kürzlich veröffentlichten Abschlussplädoyer des Generalanwalts eine Entscheidung unmittelbar bevor. Dies gibt jedoch wenig Anlass zu Hoffnung: Der Generalanwalt ist schon der Auffassung, dass Klagen deutscher Unternehmen gegen den Entzug von nationalen gesetzlichen Ansprüchen aufgrund eines Konflikts mit dem EU-Beihilferecht unzulässig sind, sondern Unternehmen direkt gegen das höherrangige EU-Beihilferecht vor dem EuGH vorgehen müssen. Insofern sei die Klage schon aus formellen Gründen zurückzuweisen. Darüber hinaus stuft er die deutsche EEG-Umlageentlastung auch als Umweltbeihilfe ein, sodass diese mangels formeller Genehmigung des EEG 2012 ebenfalls unwirksam sei. Noch ist keine Entscheidung des EuGH gefallen – oft folgen die Richter des EuGH aber dem Gutachten des Generalanwalts. Dann bestünden hohe formelle Hürden, um den Vertrauensschutz deutscher Unternehmen in die Förderung des EEG und KWKG überhaupt durchsetzen zu können.
Auch in dem aktuellen Debakel der EEG-Umlagenentlastung für neue KWK-Eigenstromanlagen ist die EU-Kommission der Treiber für eine Beschränkung verfassungsrechtlicher Rechtsschutz- und Vertrauensschutzgarantien und gefährdet damit die wesentlichen Grundlagen eines günstigen Investitionsklimas in Europa. Dass damit die Investitionen in regenerative und hocheffiziente Erzeugung getroffen werden und die internationale Wettbewerbsfähigkeit der energieintensiven Industrien eingeschränkt wird, wirft ein schlechtes Licht auf die europäische Umwelt- und Industriepolitik.
Nach dem Streit um das EEG 2012 hatte die Bundesregierung für das EEG 2014 vorsorglich ein beihilferechtliches Genehmigungsverfahren eingeleitet. Die EU-Kommission hatte ihre beihilferechtliche Genehmigung des EEG-Eigenstromprivilegs für KWK-Neuanlagen (§ 61 Abs. 1 EEG 2014) und für KWK-Bestandsanlagen (§ 61 Abs. 3 und Abs. 4 EEG 2014) jedoch ausdrücklich bis zum 31. Dezember 2017 befristet (C(2014) 5081 final, Ziffer 5. 2. Spiegelstrich, S. 79). Entsprechend sahen § 98 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2014 einen jährlichen Monitoringbericht zum Eigenstromprivileg und § 98 Abs. 3 EEG 2014 eine Überprüfung der Bestandsanlagenregelung durch die Bundesregierung bis zum Jahr 2017 mit einem „rechtzeitigen” Vorschlag zur Neugestaltung vor.
Die teilweise EEG-Umlagebefreiung für KWK-Eigenstrom des § 61 EEG 2014 ist dann auch bereits mit Wirkung zum 1. Januar 2017 durch eine umfassende Neuregelung ersetzt worden. Dabei wurde die Überprüfungspflicht ersatzlos gestrichen und nur noch für die neue Eigenstrom-Rechtsnachfolgeregelung (§ 61f EEG 2017), die Sonderregelungen für Scheibenkraftwerke und für Anfahrts- und Stillstandsstrom ein ausdrücklicher beihilferechtlicher Genehmigungsvorbehalt in das EEG 2017 aufgenommen (§ 104 Abs. 7 EEG 2017). Zur Eigenstromentlastung neuer KWK-Anlagen nach § 61b Abs. 1 Nr. 2 EEG 2017 besteht dagegen kein entsprechender Vorbehalt im EEG 2017.
Weiterhin ist das EEG 2017 noch vor Inkrafttreten beihilferechtlich genehmigt worden (C(2016) 8789 final vom 20. Dezember 2016). Allerdings umfasste diese Genehmigung nur das neue Ausschreibungsfördersystem des EEG-Änderungsgesetzes, nicht jedoch die erst mit dem KWKG-Änderungsgesetz in das EEG 2017 eingeführten Neuregelungen zum EEG-Eigenstromprivileg. Dem Gesetzestext des EEG 2017 ist im Widerspruch hierzu jedoch kein Hinweis auf die Genehmigungsbedürftigkeit oder fehlende Vollziehbarkeit der Eigenstromregelungen zu entnehmen.
Dass daneben ein weiteres beihilferechtliches Genehmigungsverfahren lief, war in Deutschland nicht allgemein öffentlich bekannt.
Danach mussten KWK-Anlagenbetreiber bis zur Veröffentlichung der Bundesregierung im Dezember 2017 davon ausgehen, dass die Bundesregierung mit der Neufassung des EEG 2017 eine europarechtskonforme Anschlussregelung für § 61 Abs. 1, Abs. 3 und 4 EEG 2014 gefunden habe. Vollkommen überraschend hat das Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) deshalb Anfang Dezember 2017 angekündigt, dass es nach wie vor an einer beihilferechtlichen Genehmigung für sog. „neue” hocheffiziente KWK-Anlagen fehle und nur für die sog. „Bestandsanlagen” nach § 61c EEG 2017 und „älteren Bestandsanlagen” nach § 61d EEG 2017 mit einer beihilferechtlichen Genehmigung der Kommission noch vor Ablauf des 31. Dezember 2017 zu rechnen sei, die am 19. Dezember 2017 schließlich offiziell erteilt wurde (Entscheidung der EU-Kommission vom 19. Dezember 2017, C(2017) 8482 final).
Eine offizielle Einigung zu den restlichen, noch ungenehmigten Entlastungstatbeständen steht dagegen nach wie vor aus.
Entsprechend einer Empfehlung des Bundesministeriums für Wirtschaft (BMWi), die sich auf das europarechtliche Vollzugsverbot (Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV) beruft, fordern Netzbetreiber seit dem 1. Januar 2018 Betreiber neuer Eigenstrom-KWK-Anlagen teilweise auf, die volle EEG-Umlage zu zahlen.
Als eine der ersten legislativen Maßnahmen der neuen Bundesregierung hat das BMWi im April 2018 einen ambitionierten Fahrplan für eine Novellierung des EEG 2017 vorgelegt, mit dem unter anderem auch ein EU-beihilferechtlich genehmigungsfähiges EEG-Eigenstromprivileg für neue KWK-Anlagen geschaffen werden soll. Der entsprechende Referentenentwurf des BMWi sieht hierzu jedoch zunächst nur eine Leerstelle vor. Die enge Taktung des Zeitplans und die bisher fehlenden Informationen zu den Inhalten geben Anlass zu Befürchtungen für weitere Beschränkungen der EEG- und KWK-Förderung.
Im Vorfeld war bekannt geworden, dass es wohl bei der Vielzahl der KWK-Klein-Anlagen (ca. 10.000) bei einer anteiligen EEG-Umlage in Höhe von 40 Prozent der EEG-Umlage bleiben soll. Dabei strebe die Bundesregierung eine rückwirkende Regelung zum 1. Januar 2018 an. Bei der zahlenmäßig geringeren, jedoch in Bezug auf Strom- und Entlastungsbetragsmengen bedeutenderen Gruppe großer KWK-Anlagen (ca. 200), wurde dagegen eine nach Größenklassen gestufte Entlastung zwischen 40 Prozent und 100 Prozent der EEG-Umlage verfolgt. Dabei soll die erhöhte Belastung aber nicht rückwirkend bis zum 1. August 2014, sondern „nur” bis zum 1. Januar 2018 wirken. Damit bleibt es bei diesen Anlagen voraussichtlich bei einer nachträglichen Verschlechterung der Refinanzierungsbedingungen, die damit die Grundlagen der Investition nachträglich nachteilig verändert.
Deshalb sind die seit dem 1. Januar 2018 geforderten EEG-Umlagezahlungen unseres Erachtens EEG-, verfassungs- und europarechtswidrig.
Denn § 61b Nr. 2 EEG 2017, der für die Eigenversorgung aus hocheffizienten KWK-Anlagen eine Verringerung der EEG-Umlage auf 40 Prozent gewährt, ist geltendes Recht. Anders als andere Förderregelungen des EEG oder KWKG steht die anteilige Befreiung von 60 Prozent der EEG-Umlage unter keinem gesetzlichen Genehmigungsvorbehalt. Insofern handeln Netzbetreiber, die trotzdem die volle EEG-Umlage fordern oder in ihren Abschlagsrechnungen zugrunde legen, entgegen der geltenden Gesetzeslage. Eine Nachforderung der EEG-Umlage seit dem 1. Januar 2018 oder eine Anpassung des Umfangs der EEG-Umlagebefreiung wäre nur nach einer Änderung des geltenden Rechts durch eine Neufassung des § 61b EEG 2017 zulässig.
Eine derartige Gesetzesänderung wäre aber verfassungswidrig.Denn auch in der ursprünglichen EEG-Fassung (§ 61 Abs. 1 EEG 2014) war kein europarechtlicher Genehmigungsvorbehalt enthalten. § 98 Abs. 3 EEG 2014 sah lediglich eine Überprüfung der Bestandsanlagenregelung des § 61 Abs. 3 und 4 EEG 2014 durch die Bundesregierung bis zum Jahr 2017 mit einem „rechtzeitigen” Vorschlag zur Neugestaltung vor. Bei den jetzt betroffenen KWK-Anlagen handelt es sich aber nicht um Bestandsanlagen nach § 61 Abs. 3 und 4 EEG 2014, sondern um nach damaliger Gesetzeslage neue KWK-Anlagen. Damit hat der Gesetzgeber ein schutzwürdiges Vertrauen für diese Anlagenbetreiber in den dauerhaften Bestand der anteiligen EEG-Umlagebefreiung begründet. Selbst wenn man der nur in englischer Sprache veröffentlichten, befristeten beihilferechtlichen Genehmigung eine den Vertrauensschutz beschränkende Wirkung zuerkennen wollte, so bezog sich diese nur auf das EEG 2014. Dass die beihilferechtlichen Bedenken der EU-Kommission mit der Novellierung durch das EEG 2017 nicht ausgeräumt waren, war jedoch nicht öffentlich bekannt und für Anlagenbetreiber nicht vorhersehbar. Da im EEG 2017 jeder Hinweis auf eine beihilferechtliche Genehmigungsbedürftigkeit des § 61 b EEG 2017 fehlt, hat der Gesetzgeber den ohnehin schon bestehenden Vertrauenstatbestand nochmals verstärkt. Eine Nichtanwendung oder Aufhebung der entsprechenden Nachfolgeregelung des § 61b Nr. 2 EEG 2017 verstößt deshalb gegen den verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz aus Art. 14 GG. Insbesondere Gesetzesänderungen mit echter Rückwirkung, aber auch Gesetzesänderungen mit sog. „unechter Rückwirkung” auf eine Investitionsentscheidung sind verfassungsrechtlich nur unter engen Voraussetzungen zulässig.
Daran ändert auch eine möglicherweise bestehende Europarechtswidrigkeit einer gesetzlichen Fördernorm nichts. Insofern überwiegt der verfassungsrechtliche Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 14 GG) und des Vorrangs des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) gegenüber der Pflicht zur Entwicklung der Europäischen Union (Art. 23 Abs. 1 GG) und den völkerrechtlichen Verpflichtungen des Staates aus dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Insofern gewährt Art. 6 Abs. 3 des Vertrags über die Europäische Union (EUV) einen Vorrang des (nationalen) Grundrechtsschutzes.
Zwar dürfen Behörden nach Einleitung eines beihilferechtlichen Genehmigungsverfahrens ein überprüftes Gesetz nicht vollziehen (Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV). Insbesondere dürfen Genehmigungsbescheide nicht erlassen werden. Ein bestehender Bescheid bleibt jedoch zunächst wirksam und kann erst nach Feststellung der Unwirksamkeit der gesetzlichen Grundlage nach § 49 VwVfG widerrufen werden. Insofern wurden zum Beispiel die europarechtlich ebenfalls umstrittenen EEG-Umlageentlastungen für stromkostenintensive Unternehmen nach dem EEG 2012 (und früheren Fassungen) im laufenden Befreiungsjahr nicht ausgesetzt. Obwohl die EU-Kommission bereits am 18. Dezember 2013 ein Beihilfeverfahren eingeleitet hatte, wurden (zu Recht) weder die Begrenzungsbescheide für das Jahr 2014 widerrufen noch die Stromvertriebe zur vollumfänglichen EEG-Umlagebelastung aufgefordert.
Wird eine Förderung unmittelbar auf Grundlage eines Gesetzes gewährt, ist ein Vollzugsverbot dagegen umstritten. Jedenfalls richtet sich das Vollzugsverbot nur an Behörden als Träger staatlicher Gewalt, die insofern dem möglicherweise gegen Europarecht verstoßenden Staat zuzurechnen sind. Begründet das europarechtlich umstrittene Gesetz aber lediglich gesetzliche Ansprüche zwischen Privaten, kann das europarechtliche Beihilfeverbot als zwischenstaatliches Recht grundsätzlich keine unmittelbare Rechtswirkung zwischen Privaten entfalten. Insofern ist die Herleitung von unmittelbaren Ansprüchen Privater aus dem EU-Primärrecht wiederum nach europäischem Recht unter bestimmten Bedingungen ausnahmsweise zulässig, die vorliegend im Fall des Art. 108 Abs. 3 AEUV jedoch nicht erfüllt sind. Danach ist die Forderung der vollen EEG-Umlage durch die Netzbetreiber auch europarechtlich weder geboten noch zulässig.
Der Gesetzgeber geht zurzeit davon aus, dass innerhalb des engen Zeitplans des angekündigten 100-Tage-Gesetzes eine nationale, beihilferechtlich genehmigungsfähige Regelung vorliegt. Dabei werden auch Umfang und Qualität des Widerstands der betroffenen KWK-Anlagenbetreiber die Verhandlungen mit der Kommission und das Gesetzgebungsverfahren beeinflussen. Unter Berücksichtigung der Rechtssauffassung des Generalanwalts beim EuGH müssten betroffene KWK-Anlagenbetreiber aber vor allem Rechtsschutz vor dem EuGH gegen die Zurückweisung der beihilferechtlichen Genehmigung für § 61b Abs. 1 Nr. 2 EEG 2017 einlegen. Da das Europarecht hier enge Fristen setzt, müsste kurzfristig nach der bevorstehenden Entscheidung der EU-Kommission eine Klage eingelegt werden.
Insbesondere soweit man sich der Auffassung des Generalanwalts nicht anschließt, könnten KWK-Anlagenbetreiber Rechtsschutz vor deutschen Gerichten suchen. Dabei träfe eine derartige Klage den EEG-Umlage einfordernden Netzbetreiber, soweit mit dem Hinweis des BMWi und dem gesetzgeberischen Versagen bei der Kommunikation der fehlenden beihilferechtlichen Genehmigung nicht die Bundesrepublik Deutschland mit einem Staatshaftungsanspruch in Anspruch genommen werden soll. Die europarechtlichen Implikationen könnten dabei durch eine Richtervorlage beim EuGH geklärt werden.
Schließlich liegen einer derartigen Streitigkeit letztendlich verfassungsrechtliche Vertrauens- und Bestandsschutzansprüche zugrunde, sodass nach Ausschöpfung des Rechtswegs oder im Wege der Gerichtsvorlage auch nationaler Verfassungsrechtsschutz in Anspruch genommen werden könnte.
Und auch die Neuregelung des § 61b Nr. 2 EEG 2017 in dem angekündigten 100-Tage-Gesetz bietet eine Möglichkeit zum Rechtsschutz: Der – möglicherweise sogar rückwirkende – Entzug der EEG-Umlageentlastung könnte einen Verstoß gegen nationale Vertrauensschutzgrundsätze darstellen.
Schließlich ist die KWK-Umlageentlastung selbst im besten, inzwischen jedoch eher unwahrscheinlichen Fall einer europarechtlichen Genehmigung der EEG-Umlageentlastung für neue KWK-Eigenstromanlagen auch eine Liquiditätsfrage. Betroffene KWK-Anlagenbetreiber und ihre Verbände sollten deshalb neben politischen Aktivitäten (wie denen der Bundesratsinitiative) bereits frühzeitig gerichtlichen Rechtsschutz gegen die im Januar 2018 erstmals verweigerte EEG-Umlageentlastung in Anspruch nehmen. Häufig sind hier auch Verteilnetzbetreiber in ihrer Doppelfunktion als KWK-Anlagenbetreiber und Verteilnetzbetreiber gegenüber Übertragungsnetzbetreibern betroffen. Letztlich haben auch die Netzbetreiber ein Interesse an einer schnellen, rechtssicheren Klärung der Frage der EEG-Umlageerhebung, bevor hier in vielen Einzelverfahren ein erheblicher Rechtsstreitaufwand entsteht. Insofern könnte auch ein Verfahren vor der Clearingstelle EEG/KWKG eine schnelle Klärung der Rechtslage für die Branche bringen.
Joachim Held
Rechtsanwalt, Mag. rer. publ.
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