Grunderwerbsteuer optimieren trotz RETT-Blocker-Regelung

  

 

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Das „89/11-Modell”: Der „klassische RETT-Blocker”

Grunderwerbsteuer-Blockerstrukturen machen sich die Besonderheiten bei der Übertragung von Gesell­schaf­ten mit Grundbesitz („share deals”, also Anteilsübertragungen) zunutze. Zur steueroptimierten Übertragung eines unmittelbar gehaltenen Grundstücks („asset deal”) muss dieses folglich erst in eine Gesellschaft eingebracht werden, wofür – je nach Gestaltung – ein zeitlicher Vorlauf von mehreren Jahren erforderlich sein kann.
 
Ausgangspunkt für das „89/11-Modell“ (nach alter Rechtslage „94/6-Modell”) sind die Regelungen in § 1 Ab­sätze 2a, 3, 3a und neuerdings auch 2b GrEStG, nach denen die Übertragung von Anteilen an einer grund­be­sitzenden Gesellschaft nur dann grunderwerbsteuerpflichtig ist, wenn sie eine Beteiligungsquote von 90 bzw. 95 Prozent überschreitet (die bis 30.6.2021 maßgebliche Quote von 95 Prozent gilt für bestimmte Fälle weiterhin fort). Kauft ein Erwerber also nur 89 Prozent der Anteile an einer Immobilien-GmbH und verbleiben 11 Prozent beim Verkäufer, ist dies nicht grunderwerbsteuerbar.
  Abbildung 1: Das einfache 89/11-Modell (früher: 94/6-Modell) – Der Erwerb ist nicht grunderwerbsteuerbar, weil der Käufer die Quote von 90 Prozent (früher: 95 Prozent) nach § 1 Abs. 3 GrEStG (sog. Anteilsvereinigung) nicht erreicht.
 

Optimierte Ergebnisbeteiligung und „Anti-RETT-Blocker-Regelung” (§ 1 Abs. 3a GrEStG)

Nachdem das Ziel der Transaktion in der Regel eine vollständige Übertragung der Anteile ist, waren in der Vergangenheit mehrstöckige Strukturen beliebt, bei denen sich der Mehrheitsgesellschafter auf verschiedenen Ebenen jeweils knapp unter der 95 Prozent-Grenze beteiligte und so eine Zurechnung nach § 1 Abs. 3 GrEStG vermied.
 
Diese Gestaltungen hat der Gesetzgeber durch Einführung der Anti-RETT-Blocker-Regelung § 1 Abs. 3a GrEStG bereits seit 7. Juli 2013 eingeschränkt. Nach dieser Regelung liegt eine Anteilsvereinigung – unabhängig vom Erreichen der Steuerbarkeitsschwelle auf den einzelnen Zwischenebenen – bei einer mathematisch durchge­rechneten Beteiligungsquote von mindestens 90 bzw. 95 Prozent vor.
  Abbildung 2: Das (abgeschaffte) Doppelstock-Blocker-Modell und die Funktionsweise von § 1 Abs. 3a GrEStG
 
Die Beteiligung an der Blocker-KG wird dem Käufer nach § 1 Abs. 3 nicht zugerechnet. Eine „klassische” Anteilsvereinigung scheidet also aus; bis 2013 ein beliebtes Gestaltungsmodell. Allerdings ergibt sich rech­nerisch eine Beteiligungsquote von 98,79 Prozent beim Käufer, was zur Besteuerung nach § 1 Abs. 3a GrEStG führt.
 
Bereits bestehende Blockerstrukturen nach diesem Konzept wurden durch Inkrafttreten von § 1 Abs. 3a GrEStG nicht nachträglich steuerpflichtig, sie genießen Bestandsschutz. Allerdings ist zu beachten, dass solche Blocker keinen Schutz mehr bieten, wenn der gesamte Zweig verkauft werden soll oder auf übergeordneter Ebene Umstrukturierungen stattfinden.
 

Ansätze zur steuerfreien Erhöhung der Ergebnisbeteiligung

Um gleichwohl eine stärkere Beteiligung des Erwerbers am Ergebnis zu erreichen, wird seit Inkrafttreten der RETT-Blocker-Regelung auf schuldrechtliche Gestaltungen zurückgegriffen. Der Wortlaut von § 1 Abs. 3a GrEStG stellt bei der Definition der maßgeblichen „wirtschaftlichen” Beteiligungsquote nämlich auf die gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsquoten ab, erwähnt aber keine sonstigen Vereinbarungen wie partiarische Darlehen oder atypisch stille Beteiligungen. 
  Abbildung 3: Schuldrechtliche Erhöhung der Ergebnisbeteiligung
 
Die gesellschaftsrechtliche Beteiligungsquote des Käufers an der Immobilien-GmbH ändert sich weder durch das Darlehen an den Dritten, noch durch die atypisch stille Beteiligung an der Gesellschaft. Dem Wortlaut nach ist § 1 Abs. 3a GrEStG damit nicht erfüllt.
 
Risiken schlummern bei solchen Gestaltungen allerdings an zwei Stellen: Erstens existiert noch keine Recht­sprechung zu § 1 Abs. 3a GrEStG, die bestätigt, dass der Begriff „wirtschaftliche Beteiligung” wirklich rein gesellschaftsrechtlich zu verstehen ist. Auch die bisherigen Äußerungen der Finanzverwaltung schweigen sich zu diesem Thema noch aus, sodass es durchaus denkbar ist, dass eine solche Gestaltung von der Finanz­ver­waltung als grunderwerbsteuerpflichtig behandelt wird und ein mehrjähriges Gerichtsverfahren mit möglicher­weise nachteiligem Ausgang geführt werden muss. Die Grunderwerbsteuerbelastung sollte also ggf. bei der Rentabilitäts- und Liquiditätsplanung berücksichtigt werden.
 
Zweitens ist bei Rechtsbeziehungen zwischen dem Mehrheitsgesellschafter und dem fremden Dritten genau darauf zu achten, wie diese ausgestaltet werden. So kann sich eine Anteilsvereinigung auch daraus ergeben, dass dem Mehrheitsgesellschafter der Zwerganteil des Dritten aufgrund eines Herausgabeanspruchs zugerechnet wird. Ein Risiko, dass das Finanzamt einen solchen Herausgabeanspruch annimmt, besteht bspw., wenn aufgrund besonders enger Vertragsbeziehungen oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Dritten ein Treuhandverhältnis unterstellt wird. Aber auch eine Call-Option über die Zwergbeteiligung kann bereits problematisch sein. Ebenso kann eine wirtschaftliche Aushöhlung eines Minderheitsanteils ggf. als kritisch beurteilt werden.
 
Es ist daher sinnvoll, grunderwerbsteuerliche Aspekte bereits frühzeitig in den Vertragsverhandlungen mit zu berücksichtigen. So kann das grunderwerbsteuerliche Anerkennungsrisiko bei der Strukturierung des Deals zumindest reduziert und ggf. im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung entsprechend einkalkuliert werden.
 

Besonderheiten bei Strukturen mit Personengesellschaften

Bei Personengesellschaften und Mischstrukturen mit Kapital- und Personengesellschaften wird die Ver­mei­dung von Grunderwerbsteuer komplexer. Allerdings bietet sich derzeit noch die Möglichkeit, die Beteiligung hier langfristig auf 100 Prozent aufzustocken und hierbei weitgehende Steuerbegünstigungen in Anspruch zu nehmen.
 
Bei Personengesellschaften besteuert § 1 Abs. 2a GrEStG nicht nur die Anteilsvereinigung in einer Hand, sondern auch den Übergang von mindestens 90 Prozent der Anteile am Gesellschaftsvermögen auf neue Gesellschafter innerhalb von mittlerweile 10 Jahren. (Für Kapitalgesellschaften wurde mit der „Share Deal-Reform“ vom 1.7.2021 ein entsprechender § 1 Abs. 2b GrEStG eingeführt.) Umgekehrt betrachtet müssen also zumindest 10,1 Prozent an einer grundbesitzenden GmbH & Co. KG von einem Gesellschafter gehalten werden, der bereits seit mindestens 10 Jahren an der KG beteiligt ist, „sog. Altgesellschafter”. Der Verkäufer einer 89 Prozent-Beteiligung bleibt damit für 10 Jahre als Blocker an die Zwergbeteiligung gebunden, wenn keine Grunderwerbsteuer ausgelöst werden soll; ein Verkauf des Minderheitsanteils an eine dritte Person innerhalb der 10-Jahres-Frist verhindert eine Steuerbarkeit damit nicht. 
  Abbildung 4: Funktionsweise von § 1 Abs. 2a GrEStG
 
Der Vorgang ist grunderwerbsteuerpflichtig, obwohl der Käufer die Beteiligungsquote von 90 Prozent nicht erreicht. Als Blocker käme nur die Verkäufer AG als Altgesellschafter in Frage, nicht ein beliebiger fremder Dritter.
 
Für Personengesellschaften (nicht für Kapitalgesellschaften) mit Grundbesitz gibt es hier immerhin Befreiungsvorschriften, deren Voraussetzungen zwar auch verschärft wurden, die aber in vielen Fällen immer noch Gestaltungsvorteile bieten. 10 Jahre nach dem Erwerb wird der Käufer selbst zum Altgesellschafter. Ein fremder Dritter kann dann die Zwergbeteiligung von dem Blocker erwerben, ohne dass § 1 Abs. 2a GrEStG verwirklicht wird.
 
Ebenfalls möglich ist nach 10 Jahren ein Erwerb des Grundstücks selbst („Asset Deal“) von der Gesellschaft – dieser ist zwar nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 steuerbar, in Höhe der bereits bestehenden Beteiligung des Mehrheits­ge­sellschafters – z.B. 89 Prozent – ist dies aber steuerbefreit nach § 6 Abs. 2 GrEStG. In Berlin reduziert sich die Grunderwerbsteuerbelastung so bspw. durch Abwarten von 10 Jahren von 6,0 Prozent auf 0,66 Prozent. Für einen steuerbegünstigten Nachkauf der verbleibenden 11 %-Beteiligung durch den Mehrheitsgesellschafter sieht das Gesetz dagegen eine Wartezeit von ganzen 15 Jahren vor – erst dann ist die Anteilsvereinigung nach § 1 Abs. 3 oder 3a GrEStG auch anteilig steuerbefreit.
 
Bei grundbesitzenden Kapitalgesellschaften sind solche Befreiungen nicht möglich. Die Befreiungsregelungen der §§ 5 und 6 GrEStG sind „Gesamthandsstrukturen“, also Personengesellschaften, vorbehalten. Eine Aus­dehnung der Befreiungen auf Kapitalgesellschaften erfolgte nicht, obgleich deren Steuerbarkeitstatbestände durch Einführung eines § 1 Abs. 2b GrEStG weitgehend angeglichen wurde. Für Kapitalgesellschaften oder gemischte Strukturen bleibt dagegen oft nur die „Konzernklausel“ § 6a GrEStG.
 
Kurzfristige Vorteile bieten die Befreiungen für Personengesellschaften immerhin noch bei internen Umstrukturierungen oder Übertragungen innerhalb der Familie: Bleibt derselbe „Gesamthänder“ beteiligt oder geht die Vermögensbeteiligung auf Kinder oder Ehegatten über, dann verwirklicht der Gesellschafterwechsel oder Eigentumsübergang zwar einen Steuertatbestand; der Vorgang kann aber vollständig steuerfrei sein. 
  Abbildung 5: Steuerbegünstigung nach § 6 Abs. 2 GrEStG
 
Der Kauf von 89 Prozent im Jahr 01 löst noch keine Grunderwerbsteuer aus. Der Erwerb der Immobilie nach Ablauf von zehn Jahren ist steuerbar, die Grunderwerbsteuer auf  die bereits gehaltenen 89 Prozent wird aber nicht erhoben.
 
Für den Käufer werden § 1 Abs. 2a und Abs. 2b GrEStG aber nicht erst bei der Gestaltung seines Erwerbs interessant, sondern bereits bei der Tax Due Diligence, also der Prüfung der steuerlichen „Altlasten” der Gesellschaft. Die grundbesitzende Gesellschaft ist nämlich selbst der Schuldner der Grunderwerbsteuer für einen Anteilsübergang auf Neugesellschafter. Das Risiko bereits (unbemerkt) verwirklichter Anteilsüber­tra­gungen trägt also letztlich der Erwerber. Hier empfiehlt sich besondere Sorgfalt, wenn an der Gesellschaft wiederum Kapital- oder Personengesellschaften beteiligt waren, weil auch mittelbare Änderungen zur Ver­wirklichung von § 1 Abs. 2a und Abs. 2b GrEStG führen können.
  Abbildung 6: „Altlastenrisiko” aus § 1 Abs. 2a GrEStG
 
Durch die mittelbare Übertragung kann in der Vergangenheit unbemerkt Grunderwerbsteuer nach § 1 Abs. 2a GrEStG ausgelöst worden sein. Steuerschuldner ist die Immobilien KG selbst – ein Erwerber kauft dieses Risiko also mit!
 
Aufgrund dieser Besonderheiten bei Personengesellschaften ist es in der Praxis unumgänglich, sich durch entsprechende Vereinbarungen im Gesellschafts- und Kaufvertrag vor unerwarteter Grunderwerbsteuer zu schützen. Hierbei ist es bspw. essenziell, dass sich der Käufer vor einer frühzeitigen Veräußerung durch den Altgesellschafter-Blocker schützt, andererseits aber gegebenenfalls die Möglichkeit eingeräumt bekommt, den Minderheitsanteil an einer Personengesellschaft nach Ablauf der 15-Jahres-Frist zu erwerben oder einen Dritten als Erwerber zu bestimmen (Call-Option). Bei beiden Gestaltungszielen ist allerdings sicherzustellen, dass der Einfluss des Mehrheitsgesellschafters nicht zu einer vorzeitigen Zurechnung der Minderheits­be­teiligung führt, die für sich Grunderwerbsteuer auslöst.
 

Fazit

Angesichts der enormen Belastung durch Grunderwerbsteuer – nicht zuletzt durch gestiegene Steuersätze auf je nach Bundesland bis zu 6,5 Prozent – kann es sich mittlerweile kaum ein Investor mehr leisten, auf die Grunderwerbsteueroptimierung seines Projekts zu verzichten. Gesetzgeber und Finanzverwaltung schränken die Spielräume hier zwar immer weiter ein, gleichwohl besteht noch erhebliches Gestaltungspotenzial. Standardlösungen führen aber mittlerweile oft nicht mehr zum Ziel, sodass es sich in jedem Fall empfiehlt, die grunderwerbsteuerlichen Rahmenbedingungen frühzeitig in die Transaktionsplanung einzubeziehen. Hierdurch kann ggf. auch das Risiko ungerechtfertigter Mehrfachbesteuerung reduziert werden.